YEREL YÖNETİMLERDE YAP İŞLET DEVRET MODELİ

   Selami TUNÇAY, Orhan ÖZKAN

İçişleri Bakanlığı

Mahalli İdareler Kontrolörleri

Giriş

Belediyeler, belde sakinlerinin müşterek ve mahalli nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kurulan; karar organları beldede yaşayan seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişilikleridir. Belediyelerin yerel halkın ortak ihtiyaçlarını etkin, sürekli ve verimli biçimde karşılayabilmesi ve kamu hizmetlerini kesintisiz biçimde sürdürebilmesi için farklı hizmet görme usullerinden yararlanması mümkündür. Bu bağlamda, kamu hizmetlerinin doğrudan idare tarafından yürütülmesi yanında, belirli şartlar altında özel kişilere gördürülmesi de kabul edilen bir yöntemdir.

Son yıllarda, özellikle yüksek maliyetli yatırımlar ve teknik uzmanlık gerektiren projelerde kamu-özel iş birliği modellerine yönelimin arttığı görülmektedir. Bu modellerden biri olan Yap-İşlet-Devret modeli, belediyeler açısından da önemli bir alternatif hizmet sunum yöntemi olarak gündeme gelmektedir. Ancak 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin olarak farklı yorumların ortaya çıktığı, özellikle yerel yönetimler bakımından yetki ve usule ilişkin hususlarda tereddütler yaşandığı anlaşılmaktadır. Bu çalışmanın amacı, yerel yönetimlerin yap işlet devret modeli uygulamalarına ilişkin hukuki çerçeveyi ortaya koymak, uygulamada karşılaşılan tereddütlerin giderilmesini ve istisnaların anlaşılmasını sağlamak, yerel yönetimlerin bu yöndeki uygulamalarına katkı sunmaktır.

1. Kamu Hizmetlerinin Görülme Usulleri

Kamu hizmetleri, idare tarafından farklı yöntemler kullanılarak yerine getirilebilmektedir. Bu yöntemler genel olarak, hizmetin doğrudan idare tarafından sunulması veya özel kişilere gördürülmesi şeklinde iki ana grupta sınıflandırılmaktadır. Kamu hizmetlerinin idare tarafından doğrudan yerine getirilmesi “emanet usulü” olarak adlandırılırken; özel kişilere gördürülmesi ise müşterek emanet, iltizam, ruhsat, imtiyaz ve yap-işlet-devret gibi yöntemler aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Emanet usulü, kamu hizmetinin idare tarafından, kendi örgüt yapısı içerisinde, hizmete tahsis edilen personel, araç, gereç ve bütçe kullanılarak doğrudan yerine getirilmesini ifade etmektedir. Diğer bir ifadeyle bu usulde hizmet, idarenin kendi maddi ve beşerî kaynaklarıyla yürütülmektedir.

Müşterek emanet usulü, kamu hizmetinin masrafları ile hizmetin yürütülmesi sırasında ortaya çıkabilecek zarar ve hasarların idareye ait olmak üzere, belirli bir gelir payı ya da götürü bir ücret karşılığında özel kişilere gördürülmesidir. Bu yöntemde hizmeti yerine getiren özel kişi, hizmetten yararlananlardan elde ettiği gelir üzerinden kazanç sağlamakta ve bu kazancı idare ile paylaşmaktadır.

İltizam usulü, kamu hizmetinin, mültezim olarak adlandırılan özel bir kişiye, önceden belirlenmiş götürü veya orantılı bir bedel karşılığında gördürülmesidir. Bu usul, müşterek emanet yönteminin mali yönü ağır basan bir uygulama biçimi olarak kabul edilmektedir. İltizam usulünde kamu hizmeti idare tarafından tesis edilmekte, ancak hizmetin işletilmesi özel kişiye bırakılmaktadır. Müşterek emanet usulünden farklı olarak, hizmetten doğabilecek mali risklerin paylaşım biçimi bu yöntemin ayırt edici özelliğini oluşturmaktadır.

Müşterek emanet ve iltizam usulleri, günümüzde kamu hizmetlerinin görülmesinde uygulanabilirliğini büyük ölçüde yitirmiş yöntemler olarak değerlendirilmektedir.

İmtiyaz usulü, kamu hizmeti niteliği kazandırılmış bir faaliyetin yürütülmesinin, sözleşme yoluyla özel kişilere devredilmesini ifade etmektedir. Bu usulde, hizmetin işletilmesine ilişkin tüm giderler, zararlar ve riskler özel kişiye ait olmakta, kâr ve zarar sorumluluğu da imtiyaz sahibine yüklenmektedir. Kamu idaresi, bu yöntemle kamu hizmetinin işletilmesini, belirli bir süreyle ve sözleşme koşulları çerçevesinde özel hukuk tüzel kişisine devretmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununa göre belediyeler; müktesep haklar saklı kalmak kaydıyla içme, kullanma ve endüstri suyu temini, atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılması, bu hizmetlere ilişkin tesislerin kurulması ve işletilmesi, kaynak sularının işletilmesi, toplu taşıma hizmetlerinin yürütülmesi ve katı atık yönetimine ilişkin faaliyetleri, Danıştay’ın görüşü ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının kararı alınmak suretiyle, süresi kırk dokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla özel kişilere devredebilmektedir.

Yap işlet devret modeli, yüksek maliyetli yatırımlar veya ileri teknoloji gerektiren projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla geliştirilen bir finansman ve hizmet sunum modelidir. Bu modelde yatırım bedeli, kâr dahil olmak üzere, projeyi üstlenen sermaye şirketi ya da yabancı şirket tarafından karşılanmakta, yatırımın geri ödemesi ise işletme süresi boyunca üretilen mal veya hizmetin idare ya da hizmetten yararlananlar tarafından satın alınması yoluyla gerçekleştirilmektedir.

2. Yap İşlet Devret Modelinde Hukuksal Çerçeve

Türkiye’de yap işlet devret modeli, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ile düzenlenmiş olup, belirli yatırım ve hizmetlerin özel hukuk tüzel kişileri aracılığıyla yaptırılması, işletilmesi ve süresi sonunda idareye devredilmesine imkan tanımaktadır. Kanunun amacı, özellikle ileri teknoloji gerektiren veya yüksek maliyetli yatırımların, kamu kaynakları üzerinde doğrudan yük oluşturmaksızın gerçekleştirilmesini sağlamaktır.

Yerel yönetimler, görev ve yetki alanlarına giren yatırım ve hizmetleri, 3996 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda yap işlet devret modeliyle gördürebilmektedir. Danıştay yerleşik içtihatlarında, belediyelerin yap işlet devret modelini kullanabilmelerinin kanuni dayanağının bulunması, kamu yararının gözetilmesi ve yetki devrine ilişkin usullere uyulması koşuluna bağlı olduğunu vurgulamaktadır. Nitekim Danıştay, yap işlet devret uygulamalarında idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığını, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlandığını belirtmiştir.

3996 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde, yap işlet devret modeli kapsamında gerçekleştirilebilecek yatırım ve hizmet türleri ayrıntılı şekilde sayılmıştır. Bu kapsamda; köprü, tünel, baraj, sulama tesisleri, içme ve kullanma suyu yapıları, arıtma tesisleri, kanalizasyon sistemleri, haberleşme altyapıları, kongre merkezleri, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parkları, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ile ısıtma sistemleri, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti, madenler ve maden işletmeleri, fabrikalar ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önlemeye yönelik yatırımlar, otoyollar, trafiği yoğun karayolları, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksleri ve istasyonlar, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezleri, yer altı ve yer üstü otoparklar, sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ile limanlar, yük ve/veya yolcu limanları ve yat limanları ile bunların kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, özel kanunu olanlar hariç olmak üzere milli parklar, tabiat parkları, tabiatı koruma alanları ile yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisler, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetler, yap işlet devret modeli çerçevesinde yaptırılabilmekte, işletilebilmekte ve devredilebilmektedir. Danıştay kararlarında, bu maddenin tahdidi sayma (numerus clausus) niteliği taşıdığı kabul edilmekte, Kanunda açıkça belirtilmeyen bir yatırım veya hizmetin yap işlet devret modeliyle gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olacağı ifade edilmektedir.

Danıştay, yap işlet devret modelinin uygulanabilmesi için söz konusu faaliyetin kamu hizmeti niteliği taşıması gerektiğini ve bu niteliğin kamu idaresi tarafından tek taraflı olarak keyfi biçimde belirlenemeyeceğini vurgulamaktadır. Kamu hizmeti niteliği taşımayan veya asli ve sürekli kamu görevleri kapsamında kalan faaliyetlerin yap işlet devret modeliyle özel kişilere devredilemeyeceği, Danıştay içtihatlarında açıkça ortaya konulmuştur.

Kanunun 2’nci maddesinde, yap işlet devret sözleşmelerinin tarafı olabilecek özel hukuk kişilerine ilişkin sınırlamalar da düzenlenmiştir. Bu kapsamda, sözleşme tarafının yalnızca sermaye şirketi olabileceği hüküm altına alınmış, Kanunun 3’üncü maddesinde ise sermaye şirketinden anlaşılması gereken şirket türünün anonim şirket olduğu açıkça belirtilmiştir. Danıştay, anonim şirket dışındaki şirket türleriyle yapılan yap işlet devret sözleşmelerini hukuka aykırı bularak iptal etmiş, bu hususu emredici nitelikte bir şart olarak değerlendirmiştir.

Danıştay'ın yerleşik kararlarında ayrıca, yap işlet devret sözleşmelerinin idari sözleşme niteliği taşıdığı kabul edilmekte, bu nedenle sözleşmelerin hazırlanması, uygulanması ve sona erdirilmesi süreçlerinde idare hukuku ilkelerinin (kamu yararı, eşitlik, süreklilik ve bedelsizlik ilkesi) gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Yap işlet devret modelini uygulama yetkisi ile bu yetkinin kullanımına ilişkin usuller, Kanunun “Yetki” başlıklı 4’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye 2011 yılında eklenen fıkralar uyarınca, idarenin projeye ilişkin ön yapılabilirlik etüdü ile birlikte Yüksek Planlama Kuruluna başvurması gerekmektedir. Yüksek Planlama Kurulunun uygun görmesi halinde, söz konusu yatırım ve hizmetlerin yap işlet devret modeli kapsamında gerçekleştirilmesi için idare yetkilendirilmektedir. Uygulama sözleşmeleri ise idarenin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu Bakanın onayı alınarak sermaye şirketleri veya yabancı şirketlerle imzalanmaktadır.

Aynı maddenin devamında, yap işlet devret modeli kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin usul ve esasların, bu projeleri üstlenecek şirketlerde aranacak niteliklerin, sözleşmelerin kapsamının ve yatırım sonucunda ortaya çıkacak mal ve hizmet bedellerinin belirlenmesine ilişkin kriterlerin, ayrıca konuya ilişkin diğer ilkelerin Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulacak düzenlemelerle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yap işlet devret modelinde sorumluluk ve tazminat rejimi, kamu-özel işbirliği anlayışının temel unsurlarından biri olan riskin özel sektöre devri ilkesine dayanmaktadır. Kanunun 7’nci maddesi uyarınca, yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesi süreçlerinden doğan teknik, mali ve işletmesel riskler esas itibarıyla sermaye şirketi veya yabancı şirkete yüklenmiştir. Bu çerçevede, yatırımın öngörülen süre ve koşullarda tamamlanamaması veya hizmetin gereği gibi yerine getirilmemesi halinde doğacak sorumluluk, yüklenici şirkete aittir.

Kanun, bu sorumluluğun sözleşme düzeyinde somutlaştırılmasını öngörmekte, yüklenici şirketin sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini ihlal etmesi durumunda, kamu idaresinin uğrayacağı zararların tazminine ilişkin hükümlerin sözleşmede açıkça düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. Böylece idarenin mali menfaatleri korunmakta ve kamu hizmetinin sürekliliği güvence altına alınmaktadır. Öte yandan, karşılıklı edim dengesi gereği, idarenin sözleşme kapsamında yapması gereken ödemeleri süresinde yerine getirmemesi halinde uygulanacak gecikme faizi de sözleşmede düzenlenerek idarenin sorumluluğu belirlenmektedir.

Sözleşme süresinin en fazla kırk dokuz yıl ile sınırlandırılmış olması, bir yandan yatırımın finansal olarak geri dönüşünün sağlanmasına imkân tanırken, diğer yandan kamu hizmetlerinin uzun süreli ve sınırsız biçimde özel sektör denetimine bırakılmasını önleyen kamu yararı odaklı bir üst sınır niteliği taşımaktadır.

3. Yap İşlet Devret Modelinin Amaçları ve Tedarik Yöntemleri

Yap işlet devret tedarik yaklaşımının kurgulanmasındaki temel hedef; her bir projenin ülkenin ve yerel yönetimlerin kalkınma ve gelişim planlarıyla uyumlu olmasını sağlamak ve onaylanan projelerin mümkün olan en düşük maliyetle ve en kısa sürede hayata geçirilmesini güvence altına almaktır. Bu doğrultuda, tedarik sürecinde proje teklifleri ile değerlendirme ölçütlerinin, yap işlet devret projeleri kapsamında belirlediği ekonomik ve toplumsal hedefler dikkate alınarak şekillendirilmesi gerekmektedir.

Yap işlet devret projelerinde tutarlılık, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri, sağlıklı bir tedarik sürecinin oluşturulmasında ve sürecin suiistimal edilmesinin önlenmesinde belirleyici unsurlardır. Tedarik mekanizmasının bu hedefleri gerçekleştirebilmesi ise büyük ölçüde, yabancı sponsor şirketlerin projelere katılım düzeyinin artırılmasıyla sağlanabilir.

Yap işlet devret projelerinde tedarik sürecinin temel hedeflerinden biri, rekabet ortamını güçlendirerek en yüksek düzeyde fayda sağlamaktır. Özel sektörün etkinliğini ve üretkenliğini artırmaya yönelik bu hedef, aynı zamanda yap işlet devret modelinin dayandığı ana unsurlardan biridir. Rekabetin artırılması ya da desteklenmesi gerekliliği, özellikle kamu ve yerel yönetim projelerinde uluslararası katılımı sınırlayan ya da tercih kriterleri doğrultusunda yerli firmalarla sözleşme yapılmasını öngören tedarik düzenlemelerine sahip ülkelerde daha belirgin hale gelmektedir. Bu teşvik, projenin kamuoyuna açık biçimde ilan edilmesini, şeffaflığı sağlayacak düzenlemelerin hayata geçirilmesini, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesi aşamalarında nesnel ölçütlerin kullanılmasını ve projeye katılması öngörülen tüm tarafların bu kurallardan haberdar olmasını kapsamaktadır.

Yap işlet devret modelini kullanma nedenleri önceden belirtildiği gibi özel sektörün yenilikler, tasarım, teknoloji, yönetim ve fon sağlama gibi konulardaki yaratıcı yapısından, diğer bir anlatımla etkin ve verimli çalışmasından kamu ve yerel yönetim projelerinde de yararlanılması düşüncesidir. Bu nedenle tedarik yöntemi, özel sektörün alternatifler ve yenilikçi proje çözümlerini sunmasını teşvik eden esnek bir yapıda oluşturulması gerekir. Tedarik yöntemi, daha iyi şartlar için yeni önerileri, teknik yenilikleri ve maliyetleri düşürebilecek diğer uygulamaları teşvik etmeli, programı hızlandırmalı ve verimliliği arttırmalıdır.

Şeffaf, güvenilir ve sağlıklı biçimde yürütülen bir tedarik süreci, kamu ve yerel yönetim projelerinin finansmanında özel sektör kaynaklarından yararlanılması ve bu projelerin yap işlet devret modeli kapsamında hayata geçirilmesine yönelik kamuoyunda oluşabilecek olumsuz algıları azaltarak toplumsal güveni artıracaktır. Yatırım ve hizmet gereksinimlerinin karşılanmasında özel sektör finansmanının ekonomik ve sosyal bakımdan kaçınılmaz olduğu ve bu projeleri üstlenecek firmaların objektif ölçütlere göre belirlendiği hususlarının, kamuoyuna açık ve gerekçeli bir şekilde aktarılması önem taşımaktadır.

4. Yerel Yönetimlerde Yap İşlet Devret Modeli

Yerel yönetimler bakımından, yap işlet devret modeli kapsamında gerçekleştirilecek projelerde Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alınıp alınmaması gerektiği hususunda uygulamada tereddütlerin ortaya çıktığı görülmektedir. Bu tereddütlerin giderilebilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18/j maddesi uyarınca, belediye yatırımlarının yap işlet devret modeliyle gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi belediye meclisine aittir. Benzer şekilde, il özel idareleri bakımından 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 10/i maddesinde, yap işlet devret modelinin uygulanmasına ilişkin karar alma yetkisinin il genel meclisine tanındığı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, her iki yerel yönetim biriminde de söz konusu yatırım modellerinin uygulanmasına ilişkin karar verme yetkisinin, yerel yönetimlerin karar organı olan meclislere bırakıldığı görülmektedir.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 4’üncü maddesinde öngörülen yetkilendirme kararı, yap işlet devret modeli kapsamında yürütülecek projelerin hayata geçirilebilmesi için Yüksek Planlama Kurulundan alınması gereken yetkiyi ifade etmektedir. Nitekim Kanunun 2’nci maddesinde sayılan hizmetlerin bu model çerçevesinde gerçekleştirilmesi halinde, kural olarak Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme alınması ve ayrıca ilgili bakanlık olan Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının onayıyla uygulama sözleşmesinin imzalanması zorunludur.

Bununla birlikte, 10/06/2022 tarihinde Kanuna eklenen Ek Madde 3 ile mahalli idarelerin çevre kirliliğini önlemeye yönelik yatırımları bakımından söz konusu genel kurala istisna getirilmiştir. Ek maddenin birinci fıkrasında; arıtma ve geri kazanım tesisleri, arıtma çamurunun işlenmesi ve bertarafı, sıfır atık yönetimi kapsamında atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri ile atık işleme, geri kazanım ve bertaraf tesisleri, mapa ve şamandıralar gibi yatırımların özel sektör eliyle ve özel hukuka tabi, on yıldan uzun süreli sözleşmeler aracılığıyla yap işlet devret modeliyle gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, bu kapsamda yer alan kamu yatırım ve tesislerinden halihazırda mevcut olanların idamesi, bakımı, onarımı, yenilenmesi, kapasite artırımı ve modernizasyonu suretiyle yapılacak ilave yatırımların, niteliğine göre görevli şirket veya yerel yönetim tarafından dönemsel olarak ödenecek işletme hizmet bedeli karşılığında işlet devret modeliyle yürütülebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu tür iş ve işlemlerin, Kanunda öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ek maddenin ikinci fıkrasında ise yerel yönetimlerin çevre kirliliğini önlemeye yönelik yatırımları için parasal eşik değerle birlikte bir istisna düzenlenmiştir. Buna göre, birinci fıkra kapsamına giren projelerde toplam yatırım tutarı ve/veya toplam işletme hizmet bedeli 100.000.000 Türk lirasının altında kalan projelere ilişkin ihale ve sözleşme işlemleri için Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı aranmayacaktır. Ancak bu parasal sınırın altında kalmak amacıyla projelerin bölünmesi açıkça yasaklanmıştır. Söz konusu projeler, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının onayını müteakip ihale sürecine konu edilebilecektir. Belirtilen tutarın, her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı da hükme bağlanmıştır. Ayrıca, yerel yönetimlere bağlı kuruluşların bu madde kapsamındaki projelerini, bağlı bulundukları yerel yönetim aracılığıyla gerçekleştirmeleri öngörülmüştür.

Son olarak, yerel yönetimlerin Ek Madde 3 kapsamında yap işlet devret veya işlet devret modeliyle gerçekleştirmeyi planladıkları projelere ilişkin yetkilendirme taleplerinin; yer seçimi ve uygunluğunu da içeren ön yapılabilirlik etüdü, ön proje veya kesin proje, idari şartname ve sözleşme taslağından oluşan proje dokümanlarıyla birlikte hazırlanması gerekmektedir. Bu dokümanlar, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından teknik açıdan değerlendirildikten sonra yetkilendirme kararı alınmak üzere ilgili mercilere iletilmektedir.

SONUÇ

Kamu hizmetlerinin etkin, verimli ve sürdürülebilir biçimde sunulması, modern idare anlayışının temel hedeflerinden biridir. Özellikle yerel yönetimler bakımından, artan nüfus, kentleşme ve çevresel sorunlar karşısında kamu kaynaklarının sınırlılığı, alternatif hizmet görme usullerinin ve finansman modellerinin kullanılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu bağlamda yap işlet devret modeli, yüksek maliyetli ve teknik uzmanlık gerektiren yatırımların gerçekleştirilmesinde yerel yönetimler açısından önemli bir kamu-özel iş birliği aracı olarak öne çıkmaktadır.

Çalışma kapsamında yapılan inceleme, 3996 sayılı Kanunun yerel yönetimler tarafından uygulanmasına ilişkin hukuki çerçevenin, temel olarak Kanunun 2’nci ve 4’üncü maddelerinde belirlenen usul ve esaslara dayandığını ortaya koymuştur. Buna göre, yap işlet devret modelinin uygulanabilmesi için yatırım veya hizmetin Kanunda sınırlı sayma yoluyla belirtilen alanlar arasında yer alması, kamu hizmeti niteliği taşıması ve yetkilendirme sürecine ilişkin usullere uyulması gerekmektedir. Danıştay içtihatları da bu şartların emredici nitelikte olduğunu ve kamu idaresinin yap işlet devret modeline ilişkin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlandığını açıkça ortaya koymaktadır.

Bununla birlikte, uygulamada belediyeler açısından en fazla tereddüt yaratan hususun, yap işlet devret projelerinde Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alınıp alınmaması gerektiği olduğu görülmektedir. Bu tereddütlerin temelinde, 3996 sayılı Kanunun genel düzenlemeleri ile 10/06/2022 tarihinde eklenen Ek Madde 3 arasındaki ilişkinin yeterince açık biçimde yorumlanamaması yatmaktadır. Yapılan değerlendirme, Ek Madde 3 ile mahalli idarelerin çevre kirliliğini önlemeye yönelik belirli yatırımları bakımından genel kuraldan istisna getirildiğini ortaya koymaktadır.

Ek Madde 3 kapsamında yer alan ve toplam yatırım tutarı ve/veya toplam işletme hizmet bedeli belirlenen parasal eşik değerin altında kalan projeler açısından, Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alınması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. Bu düzenleme, çevre yatırımlarının hızlandırılması ve yerel yönetimlerin bürokratik süreçler nedeniyle gecikme yaşamalarının önlenmesi amacı taşımaktadır. Ancak istisnanın kapsamının açıkça belirlenmiş olması, yerel yönetimlerin bu hükmü genişletici veya kıyas yoluyla yorumlamasını engellemektedir. Nitekim Kanun koyucu, projelerin bölünmesini açıkça yasaklayarak istisnanın kötüye kullanılmasını önlemeyi hedeflemiştir.

Bu yönüyle Ek Madde 3, belediyelere belirli bir esneklik sağlamakla birlikte, yap işlet devret modelinin temel ilkelerinden ve kamu yararı anlayışından vazgeçildiği anlamına gelmemektedir. Aksine, bakanlık onayı ve teknik değerlendirme şartının korunmuş olması, merkezi idarenin denetim ve gözetim yetkisinin devam ettiğini göstermektedir. Bu durum, yerel özerklik, idari vesayet ile kamu hizmetlerinin ülke genelinde belirli standartlar çerçevesinde yürütülmesi arasındaki dengeyi korumaya yönelik bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir.

Sonuç olarak; yerel yönetimlerin yap işlet devret modelini uygularken, her bir somut proje bakımından öncelikle Kanunun 2’nci maddesinde sayılan hizmet türleri kapsamında yer alıp almadığını, akabinde Ek Madde 3’te öngörülen istisna şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini titizlikle değerlendirmeleri gerekmektedir. Bu kapsamda, öncelikle belediye meclisi tarafından karar alınmalı, meclis kararını takiben yer seçimi ve uygunluğunu da içeren ön yapılabilirlik etüdü, ön proje veya kesin proje, idari şartname ile sözleşme taslağından oluşan proje dokümanları hazırlanmalıdır. Söz konusu dokümanlar, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından teknik açıdan değerlendirilip onaylandıktan sonra yetkilendirme kararı alınmak üzere Yüksek Planlama Kuruluna sunulacaktır. Yap işlet devret sözleşmelerinin süresi en fazla 49 (kırk dokuz) yıl olabilir.

Diğer yandan, Ek Madde 3’te düzenlenen istisna şartlarının mevcut olması halinde, yatırım ve hizmetlerin toplam bedeli 100.000.000 Türk lirasının altında kalan projeler bakımından (bu tutar, her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır) Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında ayrıca yetkilendirme kararının aranmayacağı, ancak bu projelerin de Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının onayını müteakip ihale sürecine konu edilebileceği bilinmelidir.

Yetkilendirme sürecine ilişkin hatalı veya eksik uygulamalar, yap işlet devret sözleşmelerinin hukuka aykırılığına ve idari yargı mercileri tarafından iptaline yol açabilecektir. Bu nedenle yerel yönetimlerin, yap işlet devret projelerini planlarken mevzuat hükümlerini ve Danıştay içtihatlarını birlikte gözetmeleri, hukuki güvenlik ve kamu yararının sağlanması açısından zorunludur.

KAYNAKÇA

213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 10.01.1961 tarih ve 10705 sayılı Resmi Gazete.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 13.06.1994 tarih ve 21959 sayılı Resmi Gazete.

5393 sayılı Belediye Kanunu, 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete.

Başar, M. (2000). “Proje Finansmanında Bir Araç Olarak Yap İşlet Devret Modeli Ve İzmit Büyükşehir Belediyesi Su Temin Projesinde Modelin Uygulanışı”, Doktora Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Eskişehir.

Danıştay 1. Daire, E.2009/156, K.2009/221

           Danıştay 10. Daire, E.2006/1234, K.2008/4567

Danıştay 10. Daire, E.2010/4789, K.2012/3651

Danıştay 13. Daire, E.2011/2876, K.2013/4120

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E.2004/132, K.2005/87

Giritli, İ., Pertev, B. ve Akgüner T. (2001) İdare Hukuku, İstanbul: Der Yayınları,

Gözübüyük, Ş. (2010). Türkiye'nin Yönetim Yapısı. Turhan Kitabevi, Ankara

Günday M. (2003) İdare Hukuku, Ankara: İmaj Yayıncılık.

Günday, M. (1999) İdare Hukuku, Ankara: İmaj Yayıncılık

Günday, M. (2004) İdare Hukuku, Ankara: İmaj Yayıncılık.

Kalabalık, H. (2004) İdare Hukuku Dersleri, İstanbul: Değişim Yayınları.

Keskin, B. (2007). Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim. Arıkan Yayın, İstanbul.

Şahin, K. (2011). Belediye Hizmetleri ve Hizmet Kalitesine Yönelik Vatandaş Memnuniyetinin Ölçümü (Konya İl Merkezi Örneği). Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Karaman.

Ulusoy, A. (2004). Kamu Hizmeti İncelemeleri. Ülke Kitapları, İstanbul.