Rekabet İlkesinin Ceza Hukuku Aracılığıyla Teminatı: İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Kapsamı ve Unsurları Kontder

Rekabet İlkesinin Ceza Hukuku Aracılığıyla Teminatı: İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Kapsamı ve Unsurları

Makale Arşivi

Rekabet İlkesinin Ceza Hukuku Aracılığıyla Teminatı: İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Kapsamı ve Unsurları

Hakan BAYTAK

Mahalli İdareler Kontrolörü

GİRİŞ

Kamu idarelerinin, toplumsal ihtiyaçları karşılamak amacıyla gerçekleştirdikleri mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, kamu kaynaklarının harcanması sürecinin en önemli ve en görünür aşamasını oluşturmaktadır. Bu sürecin temelini oluşturan ihaleler, idarenin ihtiyaç duyduğu edinimleri en uygun şartlarla, en ehil kişilerden temin etmesini sağlayan usul ve esaslar bütünüdür. Modern kamu yönetimi anlayışının bir gereği olarak ihale süreçlerinin temelini; serbest rekabetin tam olarak sağlanması, istekliler arasında fırsat eşitliğinin gözetilmesi, şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerinin eksiksiz bir şekilde uygulanması oluşturur. Bu ilkeler, yalnızca kamusal kaynakların rasyonel ve verimli kullanılmasını sağlamakla kalmaz, aynı zamanda kamu idaresine ve ekonomik düzene duyulan genel güvenin de temelini teşkil eder.

Bu denli önemli bir kamusal faaliyet alanı olan ihale süreçleri, doğası gereği haksız menfaat temin etmeye yönelik hukuka aykırı müdahalelere de açık bir alandır. İhale süreçlerinin sağlıklı işleyişini bozan, rekabeti ortadan kaldıran ve kamu zararına yol açan eylemler, yalnızca bir idari usul ihlali olmanın ötesinde, kamusal güveni ve ekonomik düzeni ciddi şekilde tehdit eden birer haksızlık teşkil eder. Bu nedenle kanun koyucu, bu tür eylemlere karşı idari ve hukuki yaptırımların yanı sıra, ceza hukuku müeyyideleri öngörerek ihale süreçlerine yönelik özel bir koruma alanı yaratma ihtiyacı duymuştur. Bu ihtiyacın bir sonucu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde "İhaleye Fesat Karıştırma" suçu düzenlenmiştir.

Bu makalenin amacı, Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu, suçun koruduğu hukuki değer, maddi ve manevi unsurları ve özel görünüş biçimleri ekseninde, doktrindeki güncel tartışmalar ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ışığında derinlemesine analiz etmektir. Özellikle suçun oluşumuna vücut veren seçimlik hareketler üzerinde durularak, bu eylemlerin uygulamada nasıl ortaya çıktığı ve suçun sınırlarının ne şekilde çizildiği ortaya konulmaya çalışılacaktır.

1. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER VE TEMEL UNSURLAR

İhaleye fesat karıştırma suçunun hukuki yapısını ve uygulama alanını doğru bir şekilde kavrayabilmek için öncelikle suçla korunan hukuki değerin, suçun tarafları olan fail ve mağdurun ve suçun maddi konusunu oluşturan "ihale" kavramının net bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu temel unsurlar, suçun sınırlarını çizmek ve kanun koyucunun amacını anlamak açısından birincil derecede önemlidir.

1.1. Korunan Hukuki Değer: Kamu İdaresinin Güvenilirliği, Rekabet Serbestisi ve Ekonomik Düzen

Bir suç tipinin kanunda yer alma nedenini ve amacını anlamanın en temel yolu, o suçla korunmak istenen hukuki değerin ne olduğunu tespit etmektir. İhaleye fesat karıştırma suçu, birden fazla hukuki değeri aynı anda koruma altına alan çok katmanlı bir niteliğe sahiptir. Doktrinde de genel kabul gördüğü üzere, bu suçla korunan hukuki değerler üç ana başlıkta toplanabilir.

İlk olarak, suç doğrudan kamu idaresinin güvenirliği ve itibarı ile ilgilidir (Özgenç, 2010). Kamu ihaleleri, devletin vatandaşla ve piyasayla en yoğun ilişki kurduğu alanlardan biridir. Bu süreçlerin dürüstlük, şeffaflık ve kanuna uygunluk içinde yürütüldüğüne dair toplumda var olan inanç, devletin meşruiyetinin de bir parçasıdır. İhalelere fesat karıştırılması, bu güveni temelden sarsarak kamusal faaliyetlerin yürütülüşüne dair genel bir şüphe ve itimatsızlık ortamı yaratır.

İkinci olarak, bu suç serbest rekabet ilkesini korumayı amaçlamaktadır. Anayasal bir ilke olan serbest rekabet, mal ve hizmet piyasalarında kalitenin artmasını ve fiyatların en uygun seviyede oluşmasını sağlar. İhaleye fesat karıştırma eylemleri, doğası gereği rekabeti ortadan kaldırmaya veya sınırlamaya yöneliktir. Danışıklı anlaşmalar, tehdit veya hile ile isteklilerin sürece katılımının engellenmesi gibi eylemler, rekabetçi bir piyasa ortamının oluşmasını engeller ve kamu alımlarının liyakatli ve en uygun teklifi veren istekli yerine, hukuka aykırı yöntemlere başvuran kişilere gitmesine neden olur (Keskin, 2013).

Üçüncü ve en geniş halkada ise suç, genel olarak ülke ekonomisinin ve kamusal kaynakların korunması amacını taşır. Rekabetin ortadan kalktığı bir ihale sürecinde, kamu idaresi bir malı veya hizmeti olması gerekenden daha yüksek bir bedelle temin etmek zorunda kalır. Bu durum, sınırlı olan kamu kaynaklarının verimsiz kullanılmasına ve nihayetinde bir kamu zararına yol açar. Bu nedenle kanun koyucunun, suçu Türk Ceza Kanunu’nun "Ekonomiye, Sanayiye ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı bölümünde düzenlemesi, suçla korunan hukuki değerin bu ekonomik boyutunu da vurgulamaktadır (Artuk, 2007).

1.2. Suçun Faili ve Mağduru: Özgü Suç Olup Olmadığı Meselesi

TCK m. 235'in lafzı incelendiğinde, suçun faili olmak için herhangi bir özellik aranmadığı, "her kim bu eylemleri işlerse" cezalandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu durum, ihaleye fesat karıştırma suçunun, faili yalnızca kamu görevlisi olabilen "özgü suç" niteliği taşımadığını göstermektedir. Dolayısıyla, ihaleye katılan bir istekli, istekli olmayan bir üçüncü kişi veya bir kamu görevlisi bu suçun faili olabilir (Erman, 2014). Bununla birlikte, suçun işleniş biçimleri incelendiğinde, failin genellikle ihale sürecinde aktif rol alan istekliler, onların temsilcileri veya bu süreçte görevli olan kamu görevlileri olduğu görülmektedir.

Suçun mağduru ise, ihale yoluyla alım veya satım yapan ve bu sürecin hukuka aykırı eylemlerle sekteye uğraması nedeniyle zarara uğrayan kamu idaresi veya ilgili kamu kurumudur. İhaleye katılımı hukuka aykırı şekilde engellenen bir istekli ise, bu suçun doğrudan mağduru değil, suçtan zarar göreni olarak kabul edilir ve davaya katılma hakkı bulunmaktadır.

1.3. Suçun Maddi Konusu: "İhale" Kavramının Kapsamı ve 4734 Sayılı Kanun ile İlişkisi

Suçun maddi konusunu "kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından yapılan ihaleler" oluşturmaktadır. Kanun metnindeki bu ifade, suçun kapsamını belirlemede kritik bir rol oynar. Bu tanımdan hareketle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tabi olarak yapılan tüm ihaleler bu suçun konusunu oluşturur. Ayrıca, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (barolar, odalar, birlikler vb.) kendi mevzuatları uyarınca yaptıkları ihaleler de bu kapsama dahildir.

Doktrinde tartışılan önemli bir husus, tamamen özel hukuk kişileri arasında yapılan ihalelerin bu suça konu olup olamayacağıdır. TCK m. 235'in lafzı, "kamu kurumu" vurgusu nedeniyle bu suçun sadece kamusal alanda yapılan ihaleler için geçerli olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, iki özel şirket arasında yapılan bir mal alım ihalesinde gerçekleştirilen fesat eylemleri, TCK m. 235 kapsamında değil, şartları oluşmuşsa rekabet veya dolandırıcılık gibi diğer suçlar kapsamında değerlendirilebilecektir.

2. SUÇUN MADDİ UNSURU OLARAK SEÇİMLİK HAREKETLERİN ANALİZİ (TCK m. 235/2)

İhaleye fesat karıştırma suçu, kanun koyucu tarafından “bağlı hareketli” bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu, suçun oluşabilmesi için failin, kanun maddesinde sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılan belirli hareketlerden birini veya birkaçını gerçekleştirmesinin zorunlu olduğu anlamına gelir. TCK m. 235’in ikinci fıkrasında sayılan bu eylemler, suçun maddi unsurunu oluşturur ve her biri, fesat karıştırma iradesinin dış dünyada ne şekilde tezahür ettiğini gösterir. Bu seçimlik hareketler, işleniş biçimlerindeki farklılıklara göre kendi içlerinde gruplandırılarak incelenebilir.

2.1. Hileli Davranışlarla Fesat Karıştırma (m. 235/2-a)

Kanun maddesinin en geniş ve uygulamada en sık karşılaşılan bölümünü, hileli davranışlarla işlenen fesat eylemleri oluşturmaktadır. Hile, bir kimseyi hataya düşürecek, onun iradesini sakatlayacak nitelikteki aldatıcı eylem ve davranışlar bütünü olarak tanımlanabilir. Bu başlık altındaki eylemlerin ortak özelliği, failin dürüstlük kuralına aykırı, aldatıcı ve yanıltıcı yöntemlerle ihale sürecinin sağlıklı işleyişine müdahale etmesidir.

2.1.1. İhaleye Katılımın Engellenmesi: TCK m. 235/2-a bendinin 1 numaralı alt bendinde düzenlenen bu eylem, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin, hileli davranışlarla ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir. Buradaki amaç, potansiyel rakipleri devre dışı bırakarak ihalenin istenilen kişide kalmasını sağlamaktır. Yargıtay kararlarına da yansıyan örnekler arasında; ihale ilanının usulsüz yapılması, potansiyel isteklilere ihale dokümanının kasıtlı olarak verilmemesi, teminat mektuplarında veya yeterlik belgelerinde aslında olmayan usulsüzlükler varmış gibi göstererek isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını sağlamak gibi eylemler yer almaktadır (Malkoç, 2015).

2.1.2. Yetersiz Kişilerin İhaleye Katılımının Sağlanması: Bir önceki eylemin tersi niteliğindeki bu hareket, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin, hileli yöntemlerle ihaleye katılmasını sağlamaktır (m. 235/2-a-2). Bu durum, genellikle sahte iş deneyim belgesi, sahte bilanço veya sahte banka referans mektubu gibi belgeler düzenlenerek gerçekleştirilir. Buradaki hile, idarenin yapacağı yeterlik değerlendirmesini yanıltmaya yöneliktir. Fail, bu sahte belgelerle normal şartlarda ihaleye katılamayacak bir kişiyi veya firmayı, sanki tüm yeterlik koşullarını sağlıyormuş gibi göstererek ihale sürecine dahil eder. Bu eylemin, aynı zamanda belgede sahtecilik suçunu da oluşturması halinde fikri içtima kurallarının ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

2.1.3. Teklif Edilen Malların Değer Düşüklüğü ile Değiştirilmesi: TCK m. 235/2-a bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan bu eylem, teklif edilen malların, ihale şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sanki sahipmiş gibi gösterilmesidir. Bu durum, özellikle mal alım ihalelerinde ortaya çıkar. Fail, hileli davranışlarla; sunduğu numunenin veya malın şartnamedeki teknik özelliklere uygun olduğunu idareye kabul ettirir veya malın gerçek değerinin veya niteliğinin gizlenmesini sağlar. Örneğin, ithal ve yüksek kaliteli bir ürün teklif edip, aslında yerli ve daha düşük kaliteli bir ürünün özelliklerini taşıyan bir malı, sahte etiket veya belgelerle sanki istenen ürünmüş gibi göstermek bu kapsamdadır (Erman, 2014).

2.2. Cebir veya Tehdit Yoluyla Fesat Karıştırma (m. 235/2-b)

Bu seçimlik hareket, ihaleye fesat karıştırmanın en ağır ve en açık halidir. Fail, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanarak, onları ihaleye katılmaktan veya ihale sürecindeki işlemlerden çekilmeye zorlar. Buradaki eylem, hile gibi aldatmaya değil, doğrudan iradeyi baskı altına almaya yöneliktir. Örneğin, bir isteklinin teklif vermemesi için tehdit edilmesi, ihaleye giderken fiziki olarak engellenmesi veya ihaleden çekilmesi için zorlanması bu suçu oluşturur. Bu eylem, aynı zamanda TCK’daki genel tehdit veya kasten yaralama gibi suçları da oluşturabilir ve bu durumda failin en ağır cezayı gerektiren suçtan sorumlu tutulması ilkesi gündeme gelir.

2.3. Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla Fesat Karıştırma (m. 235/2-c ve d)

Bu başlık altındaki eylemler, hile, cebir veya tehdit niteliğinde olmasa da, rekabeti kırma veya ihale kararını etkileme potansiyeli taşıyan diğer hukuka aykırı davranışlardır.

2.3.1. Gizli Bilgilerin İfşası: TCK m. 235/2-c bendinde düzenlenen bu eylem, ihale sürecinde gizli kalması gereken bilgilere, hukuka aykırı olarak ulaşarak başkalarına vermektir. İhalelerde adil bir rekabet ortamının sağlanabilmesi için bazı bilgilerin, özellikle de yaklaşık maliyetin, sunulan diğer tekliflerin ve komisyonun değerlendirme kriterlerinin gizli kalması esastır. Bu gizli bilgilere nüfuzunu veya görevini kullanarak ulaşan bir kişinin, bu bilgileri ihaleye katılan bir istekliye sızdırması, o istekliye diğerleri karşısında haksız bir avantaj sağlayarak rekabeti ortadan kaldırır. Bu suçun faili, genellikle bu bilgilere erişim imkânı olan bir kamu görevlisidir (Özgenç, 2010).

2.3.2. Danışıklı Anlaşmalar (Collusion) Yoluyla Rekabetin Kırılması: TCK m. 235/2-d bendinde yer alan ve uygulamada en sık görülen fesat hallerinden biri olan bu eylem, ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin aralarında açık veya gizli anlaşmalar yaparak rekabeti kırması veya ihale kararını etkilemesidir. “Danışıklı dövüş” olarak da bilinen bu durumun tipik örnekleri; isteklilerin aralarında anlaşarak hep birlikte yüksek teklif vermesi, bir istekli lehine diğerlerinin ihaleden çekilmesi, hangi ihaleyi kimin alacağının önceden belirlenmesi (paylaşım) gibi eylemlerdir (Keskin, 2013). Bu tür anlaşmalar, ihale sürecini anlamsız bir formaliteye dönüştürür ve kamunun en uygun bedelle alım yapmasını engeller.

3. SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ VE CEZAYI ETKİLEYEN ÖZEL DURUMLAR

TCK m. 235, ihaleye fesat karıştırma suçunun temel halini düzenledikten sonra, cezanın ağırlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren özel durumları ve suçun diğer suçlarla olan ilişkisini düzenleyen özel hükümlere de yer vermiştir. Bu nitelikli haller, kanun koyucunun belirli eylem biçimlerine veya ortaya çıkan sonuçlara atfettiği özel önemi göstermektedir.

3.1. Cezayı Ağırlaştıran Nitelikli Hal: Cebir veya Tehdit Kullanılması (m. 235/3-a)

Kanun koyucu, ihale süreçlerinde fiziki veya manevi zorlamanın kullanılmasını, suçun temel haline göre daha ağır bir yaptırıma tabi tutmuştur. TCK m. 235/3-a uyarınca, suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde, temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Bu hüküm, failin takdir aralığını daraltarak eylemin vahametini ceza miktarına yansıtmaktadır.

Bu düzenlemenin en dikkat çekici yönü ise, ceza hukukunun genel içtima kurallarına bir istisna getirmesidir. Hükme göre, eğer kullanılan cebir (kasten yaralama) veya tehdit, kendi başlarına daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri (örneğin silahla tehdit, kemik kırığına neden olan yaralama) oluşturuyorsa, failin hem ihaleye fesat suçundan (alt sınırı 5 yıl olmak üzere) hem de bu suçlardan ayrıca cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu durum, “gerçek içtima” anlamına gelmekte olup, kanun koyucunun ihale süreçlerinde şiddet kullanılmasını ne denli tehlikeli gördüğünü ve caydırıcılığı artırma amacını ortaya koymaktadır (Artuk, Gökcen, & Yenidünya, 2021).

3.2. Cezayı Hafifleten Nitelikli Hal: Kamu Zararının Meydana Gelmemesi (m. 235/3-b)

İhaleye fesat karıştırma suçu, bir “tehlike suçu” olarak düzenlenmiş olup, suçun tamamlanması için somut bir zararın meydana gelmesi şart değildir. Ancak kanun koyucu, eylemin neticesiz kalması durumunu daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak özel olarak düzenlemiştir. TCK m. 235/3-b’ye göre, fesat eylemleri sonucunda ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, faile verilecek ceza bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına indirilir.

Bu hükmün uygulanabilmesi için, fesat eylemlerinin ihale sonuçlanmadan ortaya çıkarılarak ihalenin iptal edilmesi veya fesada rağmen ihalenin en uygun bedelle sonuçlanması gibi durumların varlığı gerekir. Ancak bu indirim hükmü, cebir veya tehdit kullanılan haller için geçerli değildir. Bu istisna, kanun koyucunun, eylemin kendisini (cebir/tehdit) sonuçtan bağımsız olarak ağır bir haksızlık olarak gördüğünü ve bu durumda faile indirimli ceza uygulanmasını engellediğini göstermektedir (Keskin, 2013).

3.3. Menfaat Temin Eden Görevli Kişilerin Sorumluluğu (m. 235/4)

TCK m. 235/4 fıkrası, ihaleye fesat karıştırma suçunun rüşvet suçuyla olan ilişkisini düzenleyen özel bir içtima hükmüdür. Buna göre, “ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.”

Bu hüküm, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeyi amaçlamaktadır. Eğer bir kamu görevlisi, ihaleye fesat karıştırma eylemine iştirak ederken (örneğin gizli bilgileri sızdırırken) bu eylemi karşılığında bir menfaat temin etmişse, bu durum aynı zamanda rüşvet suçunu (TCK m. 252) oluşturur. İlgili fıkra, bu durumda failin hem ihaleye fesat suçuna iştirakten hem de rüşvet alma suçundan ayrı ayrı (gerçek içtima) sorumlu tutulacağını emretmektedir. Bu düzenleme, her iki suçla korunan hukuki değerlerin (bir yanda rekabet ve kamu kaynakları, diğer yanda kamu idaresinin güvenirliği ve görevlilerin tarafsızlığı) farklı olduğu ve her iki ihlalin de ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır (Tezcan, Erdem, & Önok, 2020).

4. SUÇUN MANEVİ UNSURU VE ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

İhaleye fesat karıştırma suçunun tam olarak anlaşılabilmesi için, failin eylemini gerçekleştirirken sahip olduğu manevi tutumun (kast) ve suçun ceza hukuku dogmatiğindeki özel görünüş biçimlerinin (teşebbüs, iştirak, içtima) incelenmesi gerekmektedir. Bu unsurlar, bir eylemin cezalandırılabilir olup olmadığını ve failin sorumluluk derecesini belirlemede kritik bir rol oynar.

4.1. Manevi Unsur: Genel Kast

İhaleye fesat karıştırma suçu, TCK’nın genel sistematiği içinde kasten işlenebilen bir suçtur; taksirli hali kanunda düzenlenmemiştir. Suçun manevi unsurunu genel kast oluşturur. Bu, failin, kanun maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirdiğini bilmesi ve bu hareketi gerçekleştirmeyi istemesi (bilme ve isteme unsurları) anlamına gelir.

Doktrinde ve Yargıtay kararlarında, bu suçun oluşumu için failin ayrıca haksız bir menfaat temin etme veya ihalenin belirli bir kişide kalmasını sağlama gibi özel bir amaçla (özel kast) hareket etmesinin gerekmediği kabul edilmektedir (Akbulut, 2019). Suç, bir “tehlike suçu” niteliği taşıdığından, kanunda sayılan hukuka aykırı eylemlerden birinin gerçekleştirilmesiyle ihale sürecinin şeffaflığı ve rekabet ortamı tehlikeye girdiği anda suç tamamlanmış sayılır. Failin amacına ulaşıp ulaşmaması, yani ihaleyi kazanıp kazanmaması veya bir menfaat elde edip etmemesi, suçun oluşumu açısından önem taşımaz; bu durum ancak cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilir.

4.2. Suça Teşebbüs Meselesi

Teşebbüs, failin suç işlemek amacıyla icra hareketlerine başlamasına rağmen, elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması halidir. İhaleye fesat karıştırma suçu, icrası kısımlara bölünebilen hareketlerden oluştuğu için teşebbüse elverişlidir. Failin, kanunda sayılan seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirmek üzere icraya başlayıp, elinde olmayan bir nedenle bu hareketi tamamlayamaması durumunda eylem teşebbüs aşamasında kalır.

Örneğin, ihaleye katılacak bir diğer istekliyi tehdit etmek üzere yola çıkan failin, tehdidi gerçekleştiremeden yakalanması; sahte bir yeterlik belgesini hazırlayıp ihale dosyasına koyan ancak dosyayı idareye sunamadan bu durumun ortaya çıkması gibi hallerde suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir (Malkoç, 2015).

4.3. Suça İştirak

İhaleye fesat karıştırma suçunun failinin “herkes” olabilmesi, bu suça iştirakin (azmettirme, yardım etme, müşterek faillik) her şeklinin mümkün olduğunu göstermektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan iştirak hallerinden biri, kamu görevlilerinin suçun işlenişine katılmasıdır. Örneğin, ihale komisyonunda olmayan ancak idarede görevli bir memurun, yaklaşık maliyet gibi gizli bilgileri bir istekliye sızdırması “yardım etme” kapsamında değerlendirilir. Aynı şekilde, bir kamu görevlisinin, ihaleye katılacak bir istekliyi tehdit etmesi için başka birini yönlendirmesi “azmettirme” olarak kabul edilebilir.

4.4. Suçların İçtimaı: Fikri İçtimadan Gerçek İçtimaya Uzanan Sorumluluk

İhaleye fesat karıştırma suçu işlenirken, failin eyleminin aynı zamanda başka suç tanımlarını da ihlal etmesi veya bu suçun sistematik bir şekilde tekrarlanması, ceza sorumluluğunun kapsamını belirleyen içtima kurallarının devreye girmesini gerektirir. Bu durum, basit bir fikri içtima halinden, cezaların toplandığı gerçek içtima haline kadar uzanan geniş bir yelpazeyi kapsar.

4.4.1. Tek Eylemle Birden Fazla Suçun İhlali: Fikri İçtima Halleri

Failin, ihaleye fesat karıştırmak amacıyla gerçekleştirdiği tek bir eylemle kanunun birden fazla farklı hükmünü ihlal etmesi durumunda fikri içtima (TCK m. 44) gündeme gelir. Bu durumda, TCK m. 44'te düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince, fail en ağır cezayı gerektiren suçtan sorumlu tutulur. Hangi suçun cezasının daha ağır olduğu, sahtecilik eylemini gerçekleştiren failin sıfatına göre değişir. Eğer sahtecilik sivil bir kişi tarafından işlenmişse (TCK m. 204/1), genellikle ihaleye fesat karıştırma suçunun (TCK m. 235) ceza sınırı dikkate alınacaktır. Ancak, sahtecilik eylemi bir kamu görevlisi tarafından görevi kapsamında işlenmişse (TCK m. 204/2), bu durumda resmi belgede sahtecilik suçunun cezasının üst sınırı daha fazla olduğu için bu suçtan ceza verilmesi gündeme gelecektir.

4.4.2. Suçun Tekrarlanması: Zincirleme Suç Uygulaması

Failin, tek bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura (aynı kamu kurumuna) karşı, farklı zamanlarda birden fazla kez ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemesi halinde zincirleme suç hükümleri (TCK m. 43) uygulanır. Bu durumda faile her bir suç için ayrı ceza verilmez; bunun yerine tek bir suçtan ceza verilir ve bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır (Koca & Üzülmez, 2020). Örneğin, bir yüklenicinin aynı belediyenin yıl içinde açtığı üç farklı ihaleye, önceden aldığı karar doğrultusunda fesat karıştırması bu kapsamdadır.

4.4.3. Suçun Organize İşlenmesi: Örgüt Faaliyeti ve Gerçek İçtima

İhaleye fesat karıştırma eylemlerinin, ceza sorumluluğunu en ağırlaştıran hali, bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesidir (TCK m. 220). Kamu ihalelerindeki büyük ekonomik menfaatler, bu suçun organize suç örgütleri tarafından sistematik bir şekilde işlenmesine zemin hazırlayabilmektedir. Bu durumda ortaya çıkan hukuki sonuçlar, önceki hallerden tamamen farklı ve çok daha ağırdır.

Suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan "gerçek içtima" kuralı devreye girer. Bu, faillerin işledikleri her bir suçtan ayrı ayrı sorumlu tutulması ve cezalarının toplanması anlamına gelir (Öztürk, 2016). Buna göre failler:

Öncelikle, sırf suç işlemek amacıyla bir araya gelerek örgüt kurdukları, yönettikleri veya üyesi oldukları için TCK m. 220 uyarınca örgüt suçundan cezalandırılırlar.

Ardından, bu örgütün faaliyeti kapsamında işledikleri her bir ihale fesat karıştırma suçundan (TCK m. 235) ayrı ayrı cezalandırılırlar.

Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, örgüt suçu ile bu örgütün amacı doğrultusunda işlenen amaç suçlar (ihaleye fesat gibi) arasında korunan hukuki değerler farklıdır. Örgüt suçu kamunun güvenliğini ve barışını hedeflerken, ihaleye fesat suçu rekabeti ve kamu kaynaklarını hedefler. Bu nedenle, bu suçlar arasında fikri içtima veya zincirleme suç kuralları değil, her suçtan ayrı ayrı cezalandırmayı gerektiren gerçek içtima kuralları uygulanır (Centel & Zafer, 2018). Bu durum, faillerin çok ağır ve caydırıcı nitelikte hapis cezaları ile karşı karşıya kalmalarına neden olur.

SONUÇ

Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, modern devlet anlayışının temel hedeflerinden biridir. Bu hedefe ulaşmada en önemli araçlardan olan ihale süreçlerinin şeffaflık, serbest rekabet ve dürüstlük ilkeleri çerçevesinde yürütülmesi, kamu idaresinin itibarı ve ekonomik düzenin sağlığı açısından hayati bir öneme sahiptir. Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, bu temel ilkeleri korumayı amaçlayan, ceza hukuku sistematiği içerisinde özel ve önemli bir yer işgal eden bir suç tipidir.

Bu makalede yapılan incelemeler göstermiştir ki, ihaleye fesat karıştırma suçu, tek bir hukuki değeri değil, aynı anda hem kamu idaresine duyulan güveni, hem serbest rekabet ortamını hem de genel ekonomik düzeni koruyan çok katmanlı bir yapıya sahiptir. Suçun failinin “herkes” olabilmesi, bu eylemlerle mücadelede sadece kamu görevlilerinin değil, ihale süreçlerine dahil olan tüm aktörlerin sorumluluğuna işaret etmektedir.

Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerin kanunda sınırlı sayıda sayılmış olması, bir yandan hukuki belirlilik ilkesine hizmet ederken, diğer yandan uygulamada karşılaşılan eylemlerin bu kalıplara ne ölçüde uyduğunun tespiti noktasında titiz bir değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır. Hileli davranışlar, cebir-tehdit veya rekabeti kırıcı gizli anlaşmalar gibi farklı tezahür biçimleri, suçun ne kadar geniş bir eylem yelpazesini kapsadığını ortaya koymaktadır. Özellikle Yargıtay içtihatları, bu hareketlerin yorumlanmasında ve suçun sınırlarının çizilmesinde yol gösterici bir rol oynamaktadır.

Sonuç olarak, ihaleye fesat karıştırma suçu, kamu alımlarının adil ve şeffaf bir zeminde gerçekleşmesinin en önemli ceza hukuku teminatıdır. Suçun unsurlarının, özellikle de uygulamada sıkça karşılaşılan seçimlik hareketlerin, doktrin ve yargı kararları ışığında doğru bir şekilde yorumlanması, hem bu suçla etkin bir şekilde mücadele edilmesini sağlayacak hem de ceza hukukunun keyfiliği önleyici temel fonksiyonunu yerine getirmesine hizmet edecektir. Bu nedenle, ihale süreçlerine dahil olan tüm uygulayıcıların ve hukukçuların, bu suç tipinin içerdiği hassasiyet ve teknik detaylar konusunda derinlemesine bilgi sahibi olması, adil bir kamu yönetimi için elzemdir.

KAYNAKÇA

Akbulut, B. (2019). İhaleye fesat karıştırma suçu (TCK md. 235). (Yayımlanmamış Doktora Tezi). Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Ankara.

Artuk, M. E. (2007). 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu. Ceza Hukuku Dergisi, 2(3), 11-40.

Artuk, M. E., Gökcen, A., & Yenidünya, A. C. (2021). Ceza hukuku özel hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi.

Centel, N., & Zafer, H. (2018). Ceza hukukunda örgütlü suçluluk. İstanbul: Beta Yayınevi.

Erman, S. (2014). İhaleye Fesat Karıştırma Suçları. Ankara: Adalet Yayınevi.

Koca, M., & Üzülmez, İ. (2020). Türk ceza hukuku genel hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Öztürk, M. R. (2016). Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu çerçevesinde zincirleme suç ve fikri içtima hükümlerinin uygulanması sorunu. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (127), 241-280.

Keskin, İ. (2013). İhaleye Fesat Karıştırma Suçu (TCK m. 235). Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, (15), 375-428.

Koca, M., & Üzülmez, İ. (2020). Türk ceza hukuku genel hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Malkoç, İ. (2015). Yargıtay Kararları Işığında İhaleye Fesat Karıştırma Suçu. Terazi Hukuk Dergisi, 10(108), 114-129.

Özgenç, İ. (2010). İhaleye Fesat Karıştırma Suçu. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 14(1), 1-18.

Tezcan, D., Erdem, M. R., & Önok, R. (2020). Teorik ve pratik ceza özel hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık.