BELEDİYELERDE DANIŞMANLIK HİZMET ALIMI VE DANIŞMAN İSTİHDAMI

                               Osman Can YENİCE*

Son zamanlarda belediyelerimizde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıkça sayılan işler haricinde, gerekli iş tanımı yapılmadan, hangi hizmetin alınacağı belirtilmeden, eğitim, araştırma, mevzuat desteği gibi muğlak ifadelerle geniş kapsamlı danışmanlık hizmet alımları yapıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi dayanak gösterilerek hizmet alımı şeklinde mimar, mühendis gibi teknik elemanların sürekli olarak çalıştırıldığı veya danışman unvanı taşıyan personeller istihdam edildiği gözlemlenmektedir. Bu yazımızda bu hususların mevzuat hükümleri karşısında mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine çalışılacaktır.

Konuyu üç ana başlık altında değerlendirmek daha doğru olacaktır. Belediyelerde iş tanımı yapılmadan geniş kapsamlı danışmanlık hizmet alımı yapılıp yapılamayacağı; Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendine göre mimar, mühendis gibi teknik elemanların sürekli olarak çalıştırılıp çalıştırılamayacağı; belediyelerde danışman istihdam edilip edilemeyeceği,

Belediyelerde İş Tanımı Yapılmadan Geniş Kapsamlı Danışmanlık Hizmet Alımı Yapılıp Yapılamayacağı:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde; “Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler,” olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun Danışmanlık Hizmetleri başlığını taşıyan 48’inci maddesine göre; “ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir.

Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.”

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesine göre; “Danışmanlık hizmetinin 4734 sayılı Kanunun ikinci kısmının beşinci bölümünde yer alan özel hükümlere tabi olabilmesi için söz konusu işin;

ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda bir hizmet olması ve niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğunun, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiğinin idarece tespit edilmesi gerekmektedir.”

Aynı Yönetmeliğin iş tanımının belirlenmesi başlığını taşıyan 6’ncı maddesine göre; “İdare, danışmanlık hizmeti alınmak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını hazırlar. İş tanımında verilen hizmetlerin kapsamı işin bütçesine uygun olmalıdır. İş tanımı, hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili mevcut çalışmalar ve temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade eder.

İhale kapsamında, bilgi transferi ve eğitim gibi hizmetlerin alınması da söz konusu ise, danışmanın gerekli kaynakları tahmin edebilmesi amacıyla, eğitim alacak personel sayısı da dahil olmak üzere bu konuya iş tanımı içinde açıkça yer verilir.

İş tanımında; hizmetin yürütülmesi için daha önce tamamlanmış hizmet ve araştırmaların listesi verilir ve bunların sonucunda danışmandan rapor, veri, harita, araştırma, tasarım, ihale dokümanı hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiği belirtilir. Ancak, danışmanların özgün metodolojilerini önerebilmeleri amacıyla, iş tanımının çok detaylı ve katı olmamasına dikkat edilmelidir. İş tanımında idarenin ve danışmanın sorumlulukları açık ve net bir şekilde belirtilmeli ayrıca; idarenin sağlayacağı kolaylık, hizmetler, tesisler, ekipman ve personelin de açıklaması yapılmalıdır.

İş tanımında aşağıda belirtilen bilgilerden gerekli olanlar verilir:

a) Projenin amaç ve hedefleri,

b) Ayrılan bütçe ile yapılabilecek hizmetlerin kapsamı,

c) Destek bilgiler (mevcut çalışmaların listesi, veriler vb.),

d) Bilgi transferi koşulları,

e) Eğitim gereksinmesi,

f) İstenilen hizmet ve araştırmaların listesi,

g) Uyulacak standart, yönetmelik vb,

h) Beklenen çıktılar (rapor, harita, tasarım, vb.),

i) Hizmet süresi ve/veya takvim,

j) Coğrafi gereksinmeler, lojistik, işletmeye alma süresi vb.,

k) İdare ve Danışmanın birbirlerine karşı sorumlulukları,

l) Danışmana sağlanacak kolaylıklar,

m) Danışmanlık hizmetinin (varsa) aşamaları,

n) Danışmanlık hizmetine konu olan işin (varsa) idarece düşünülen devamı olup olmadığı.”

Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı üzere; ancak Kanun ve Yönetmelikte sayılan ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda danışmanlık hizmet alımı yapılabilir. Kanun ve Yönetmelikte belirtilen konular haricinde danışmanlık hizmet alımı yapılması mümkün değildir.

Kanun ve Yönetmeliğin lafzından danışmanlık hizmetinin sadece belli bir konuda olacağı genel bir danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı açıkça ortaya çıkmaktadır. Her işin uzmanı dolayısıyla danışmanı farklıdır. Kanundaki danışman tanımında da danışmanlığın sadece bir iş için olabileceği görülmektedir. Şöyle ki tanımdaki “danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan” tabiri ortada sadece bir iş olduğunu göstermekte ve belli bir işe yönelik olarak danışmanlık hizmet alımı yapılabileceği yönündeki görüşümüzü desteklemektedir.

Ayrıca; Yönetmelik uyarınca idarenin danışmanlık hizmeti almak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını hazırlaması gerekmektedir. Bu iş tanımında alınacak danışmanlık hizmetinin çerçevesinin çizilmesi, danışmandan ne beklendiğinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerekir. Örneğin belediyenin yaptıracağı katı atık arıtma tesisinin teknik şartnamesinin hazırlanması, bu tesisin teknik şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığının kontrolü için sadece bu işin yürütülmesine özgü olmak üzere danışmanlık hizmet alımı yapılabilir. Kanun ve Yönetmelikte kastedilen budur.

Çerçevesi çizilmemiş, hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamaz. Örneğin mevzuat desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konular uzmanlık gerektiren hususlar değildir. Mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamak zaten idare personelinin görevidir.

Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda genel kapsamlı bir danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağı ortaya çıkmaktadır.

Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uyulmadan danışmanlık hizmet alımı yapılarak, bu konuda belediye bütçesinden ödeme yapılması da mümkün değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11’inci maddesine göre; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine göre; “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde; ...

g-Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”

Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımı yapılmayacak bir konuda danışmanlık hizmeti alınıp, buna dayanarak bir ödeme yapıldığında “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” suretiyle kamu zararı ortaya çıkmış olur ve bu kamu zararı sorumlularından tahsil edilir. Kamu zararının tahsil edilmesinin yanı sıra, kamu zararı oluştuğu için bu tür danışmanlık hizmet alımı ihalelerinin ön inceleme konusu da yapılabileceği kanaatindeyim.

Belediyelerde Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci Maddesinin (e) Bendine Göre Mimar, Mühendis Gibi Teknik Elemanların Sürekli Olarak Çalıştırılıp Çalıştırılamayacağı:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar başlığını taşıyan 62’nci maddesinin (e) bendine göre; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.”

Kanunda belirtilen hizmetleri Kanunun 4’üncü maddesindeki hizmet tanımında bulabiliriz. Önceki bölümde metnine yer verdiğimiz hizmet tanımına göre kanunda belirtilen hizmetler; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetlerdir.

Kanunun lafzından anlaşılması gereken idare personelinin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde Kanunda belirtilen hizmetler için istisnai bir uygulama olarak ihaleye çıkılabilmesidir. Kanunda öngörülen sürekli personel istihdamı değil, sadece bir işin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan işlerin o işin yürütülmesiyle sınırlı olarak uzman bir personele yaptırılmasıdır. Örneğin belediyede istihdam edilen bir mühendisimiz var ama belediyemiz kanalizasyon ve atık su arıtma tesisi yapacaktır. Tek mühendisimizin bu işin teknik şartnamesini hazırlaması, kontrollüğünü yürütmesi, hak edişlerini hazırlaması mümkün görülmemektedir veya mühendisimiz nitelik olarak bu işleri yapacak birikime sahip değildir. Kanun bu durumda bu işler için ihaleye çıkılabilmesine imkan tanımaktadır. Yani sadece bu işin teknik şartnamesinin hazırlanması, hak edişlerinin hazırlanması veya kontrollüğünün yürütülmesi için ihaleye çıkılabilecektir. Kanunda bu hükmün yer almasının nedeni idarelerin elemanı varken neden bu işleri ihale ile yaptığının sorgulanmaması, özel uzmanlık gerektiren işlerde işin uzmanının denetiminde yaptırılması konusunda idareye serbesti sağlanması, yetersiz personel nedeniyle ortaya çıkabilecek hatalı uygulamaların veya doğabilecek kamu zararlarının engellenmesidir. Yoksa sebep yeni bir istihdam şekli yaratmak değildir.

Kanundaki bu hükme dayanılarak hizmet alımı şeklinde sürekli eleman çalıştırmanın Kanuna karşı hile niteliğinde olduğu kanaatindeyim. Çünkü bu uygulama yeni bir istihdam şeklidir. Belediyelerde ne şekilde personel istihdam edileceği Kanunlarla düzenlenmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 128’inci maddesine göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.”

Aynı Kanun’un 2 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 5’inci maddesine göre “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.”

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre; “Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır…..Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz….”

Belediyelerde; Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendine göre mimar, mühendis gibi teknik elemanların hizmet alımı suretiyle sürekli olarak çalıştırılmalarının yukarıda değindiğimiz Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırı olduğu kanaatindeyim.

Belediyelerde Danışman İstihdam Edilip Edilemeyeceği:

Yukarıda değindiğimiz üzere;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 128’inci maddesine göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.”

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre; “Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Belediyelerin norm kadrosunda danışman kadrosu yer almamıştır. Sürekli işçi kadro unvanları arasında da danışman unvanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla belediyelerde memur veya işçi statüsünde danışman istihdamı öngörülmemiştir.

Yukarıda değindiğimiz mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde belediyelerin danışman adı altında gerek memur ve gerekse işçi kadrosunda personel istihdam etmesi mümkün değildir.

Ayrıca; resmen olmasa bile fiiliyatta bazı kişilere bu unvanların kullandırılması, ayrıcalık sağlanması çalışma barışını bozacak, diğer personelin çalışma şevkini kıracaktır.

Sonuç olarak;

Belediyelerde, genel kapsamlı bir danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağı, Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendine göre mimar, mühendis gibi teknik elemanların hizmet alımı suretiyle sürekli olarak çalıştırılmalarının mümkün olmadığı, danışman istihdam edilemeyeceği kanaatindeyim.

*İçişleri Bakanlığı Başkontrolörü Osman Can YENİCE'nin Yerel Yönetim ve Denetim Dergisinin Mart 2007, Cilt 12, Sayı 12'de yayımlanan makalesi