KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 11.04.2003

Karar No : 2003/DK.D-119

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarında;

"Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının % 30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez. % 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde % 30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir."

Kuralı bulunmakta, 2886 sayılı Kanun kapsamında yer almayan idarelerin 4734 sayılı Kanundan önce tabi oldukları kendi ihale mevzuatlarında da benzer düzenlemeler bulunmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinde;

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır."

hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümler uyarınca, bu nitelikteki işlerin ilgili oldukları mevzuatta, yeniden ihale yapılmaksızın işin tamamlattırılmasına yönelik düzenlemelerin bulunması halinde idarelerce bu düzenlemelere göre işlem yapılabileceğine,

Yukarıda belirtilen uygulamanın yapılması halinde, bu işlere ilişkin danışmanlık hizmet alımı işlerinde de, ilgili mevzuatta yeniden ihale yapılmaksızın işin tamamlattırılmasına yönelik düzenlemelerin bulunması durumunda idarelerce bu hükümlere göre işlem yapılmasının mümkün olduğuna,

Oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 23/10/2008

Karar No : 2008/DK.D-123

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde,“Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20'sidir. Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir”; (f) bendinde, “Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5'idir. Bu primin % 5'i sigortalı, % 7,5'i ise işveren hissesidir. ” hükmü yer almaktadır. Genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esaslar, 28/8/2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Genel sağlık sigortası prim oranlarına yönelik düzenleme de, bu Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde yer almaktadır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar için Yönetmeliğin bu maddesi 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için Düzenleyici Kurul Kararı alınmasına gerek görülmüştür.

Bu çerçevede, “malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi işveren hissesi ” ile “genel sağlık sigortası primi işveren hissesi” toplamında meydana gelen değişiklik sebebiyle;

1) İhale/son başvuru tarihi, 1/10/2008 tarihinden önce olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) 1/10/2008 tarihinden önce geçerli olan işveren sigorta primi oranının (“malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi işveren hissesi ” ile “genel sağlık sigortası primi işveren hissesi” toplamı olan %18) esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde fiyat farkı hesaplanması gerektiğine,

2) İhale/son başvuru tarihi, 1/10/2008 ve sonrası olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren geçerli olan işveren sigorta primi oranının (“malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi işveren hissesi ” ile “genel sağlık sigortası primi işveren hissesi” toplamı olan %18.5) esas alınması gerektiğine,

…karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 24.11.2008

Karar No : 2008/DK.D-134

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir. Bu çerçevede uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için 16/10/2008 tarihli ve 2008/DK.D-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı alınmış ve bu Karar 25/10/2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bununla birlikte, ihale ilanı/daveti 1/10/2008 tarihinden önce ve son teklif verme/son başvuru tarihi ise 25/10/2008 ve sonrasında olan ihalelerde tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde konuyla ilgili olarak tereddütler yaşandığı Kuruma iletilmektedir.

Bu nedenle,

1) İhale ilanı/daveti 1/10/2008 tarihinden önce ve son teklif verme/son başvuru tarihi ise 25/10/2008 ve sonrasında olan ihalelerde tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde de, 16/10/2008 tarihli ve 2008/DK.D-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının esas alınması gerektiğine,

2) Kararın Kurumun internet sayfasında yayımlanmasına,

Oybirliğiyle karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 31.12.2008

Karar No : 2008/DK.D-158

…5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para biriminin Yeni Türk Lirası olduğu hüküm altına alınmıştır. Yeni Türk Lirası banknot ve madeni paralar ile Yeni Kuruş madeni paralar, 1 Ocak 2005 tarihinde tedavüle çıkarılmış; Türk Lirası banknot ve madeni paralar ise 1 Ocak 2006 tarihinde tedavülden kaldırılmıştır.

Anılan Kanun’un 2’nci maddesinde; Türk Lirası değerler Yeni Türk Lirasına dönüştürülürken, bir milyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (1 YTL) değişim oranının esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

4/4/2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1/1/2009 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para birimi olan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan “Yeni” ibarelerinin kaldırılması kararlaştırılmıştır. Yeni Türk Lirası değerler Türk Lirası'na dönüştürülürken değişim oranı, 1 Yeni Türk Lirası (1 YTL) eşittir 1 Türk Lirası (1 TL) olacaktır.

Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta Yer Alan Yeni İbarelerinin Kaldırılmasına ve Uygulama Esaslarına İlişkin Tebliğ’de, tedavülde bulunan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruş ibaresi taşıyan paraların, 31/12/2009 tarihinde tedavülden kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale tarihi 1/1/2009 ve sonrası olan ve ihale dokümanında teklif para biriminin Türk parası olarak belirlendiği ihalelerde; teklif mektubu, teminat mektubu ve banka referans mektubu ile mali durum bildiriminin Türk Lirası üzerinden düzenlenmiş olması esastır. Ancak Yeni Türk Lirası’ndan Türk Lirası’na geçiş sürecinde bu ihalelerde ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde ve diğer ihale işlemlerinde aşağıdaki hususların esas alınması gerekmektedir:

1) İhale tarihi 1/1/2010 tarihinden önce olan ihalelerde; teklif mektubu, geçici teminat mektubu, banka referans mektubu ile mali durum bildiriminin Yeni Türk Lirası (YTL) üzerinden düzenlenmiş olması durumunda idarelerce bu belgeler kabul edilecek ve aynı değer ölçüsünde Türk Lirası olarak işlem görecektir.

2) İhale tarihi 1/1/2010 ve sonrası olan ve teklif para biriminin Türk parası olduğu ihalelerde ise teklif mektubu, geçici teminat mektubu, banka referans mektubu ile mali durum bildiriminin Türk Lirası olarak düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelerde “Yeni Türk Lirası” ibaresine yer verilmesi durumunda teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır.

3) Yeni Türk Lirası’na geçmeden önce kullanılan Türk Lirası üzerinden düzenlenen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler, 5083 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki değişim oranı esas alınarak değerlendirilecektir.

İhale komisyonları tarafından belgelerin düzenlenmesinde esas alınan Türk Lirası konusunda tereddüde düşülmesi durumunda belgenin düzenlenmesinde esas alınan para birimi araştırılarak işlem tesis edilecektir.

4) 1/1/2005 tarihinden itibaren Yeni Türk Lirası üzerinden düzenlenen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgeleri, Uygulama Yönetmeliklerindeki hükümler çerçevesinde geçerli oldukları süre içerisinde sunulabilecek ve kabul edilecektir.

5) İdarelerce iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde sözleşmedeki para birimi esas alınarak parasal tutar yazılacaktır. Ayrıca bu parasal tutarın belgede Yeni Türk Lirası ve Türk Lirası olarak ayrı ayrı gösterilmesi de mümkündür.

6) İhale tarihi 1/1/2009 öncesi olan ve tekliflerin değerlendirilmesi işlemi devam eden ihalelerde ise değerlendirme teklif edilmesi gereken para birimi esas alınarak gerçekleştirilecektir.

7) İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme Türk Lirası üzerinden bağıtlanacak ve kesin teminat mektubu da Türk Lirası üzerinden düzenlenecektir.

Ancak sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemlerin başlandığı ihalelerde, kesin teminat mektuplarının 1/1/2009 tarihinden önce Yeni Türk Lirası üzerinden düzenlenmiş olması durumunda bu teminat mektupları kabul edilecektir.

8) İdareler tarafından Yeni Türk Lirası’ndan Türk Lirası’na geçiş sürecinde ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesinde, 5083 sayılı Kanun ve bu kanun çevresinde yürürlüğe konulan ikincil mevzuat ile yetkili kurumlarca yapılan açıklamalar esas alınacaktır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 19.10.2009

Karar No : 2009/DK.D-143

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin olarak gerek uygulamada gerekse eğitim çalışmaları kapsamında kamu ve özel sektör çalışanları tarafından, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başka şirketlerle devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda ya da Borçlar Kanunu hükümlerine göre işletme devir ve birleşmelerinde tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait bilanço değerlerinin, iş hacmini gösteren belgelerin, iş deneyimini gösteren belgelerin ve anahtar teknik personelin tasfiyesiz sona eren işletme veya şirketin bünyesinde (merkezinde) geçirdiği sürenin devralan ya da yeni kurulan şirketlere geçip geçmeyeceği, sona eren şirket/şirketler, şirket ortakları ile işletme sahiplerinin yasaklı olması durumunda devralan ya da yeni kurulan şirkete yasaklılık durumunun etkisinin ne şekilde olacağı hususlarında görüş talep edilmektedir.

Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ve tasfiyesiz sona eren şirkete veya işletmeye ait bütün malvarlığı unsurları ile hak ve borçlar külli halefiyet ilkesi gereği devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek olup, bütün bu hususların sonucu olarak da yasaklı olan şirketin ortakları veya işletme sahibi ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki, devralan ya da yeni kurulan bir şirket aracılığıyla devam ettirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine,

3-Anahtar teknik personele ilişkin olarak, söz konusu personelin tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler veya işletmelerin bünyesinde (merkezinde) geçen sürenin devralan ya da yeni kurulan şirkette geçmiş sayılacağına,

4-Türk Ticaret Kanununa göre gerçekleştirilen şirket birleşmelerinde, tasfiyesiz sona eren şirketin/şirketlerin kendisinin yasaklı olması durumunda bu şirketin/şirketlerin yasaklılık süresi boyunca, Borçlar Kanununa göre gerçekleştirilen işletme devir ve birleşmelerinde ise yasaklı olan işletme sahibinin aynı zamanda işletmeyi devralan şirkette herhangi bir oranda pay sahibi olması durumunda bu kişinin yasaklılık süresi boyunca, devralan ya da yeni kurulan şirketin ihalelere katılamayacağına,

5-Türk Ticaret Kanununa göre gerçekleşen şirket birleşmelerinde, tasfiyesiz sona eren şirketin ortağı ya da ortaklarının yasaklanmış olması durumunda ise birleşme sözleşmesi sonucunda oluşan pay sahipliğine göre, devralan ya da yeni kurulan şirketin şahıs şirketi olması durumunda yasaklı kişinin/kişilerin bu şirketin ortağı olması, devralan ya da yeni kurulan şirketin sermaye şirketi olması durumunda ise yasaklı kişi/kişilerin bu şirkette toplam pay sahipliği oranının yarıdan fazla olması durumu söz konusu ise devralan ya da yeni kurulan şirketin bu kişilerin yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılmasının mümkün bulunmadığına,

6-Birleşme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunması; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de birleşen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin sermaye şirketi olması durumunda yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılması gerektiğine,

7-Kararda yer alan hususlara ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenleme yapılmasına,

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 18.01.2010

Karar No : 2010/DK.D-6

Gaziantep Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü’nce Kurumumuza gönderilen 09.12.2009 tarih ve B054VLK4270700-252-99/1190 sayılı yazıda; 19.01.2009 tarih ve 2009/UH.II-336 sayılı Kurul Kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda İçişleri Bakanlığı’nca Şahinbey Belediye Başkanlığı hakkında 24.11.2009 tarihli “işleme konulmama kararı” verildiği belirtilerek söz konusu karara Kurumumuzca itiraz edilip edilmediğinin bildirilmesi talep edilmiştir.

Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından 11.06.2008 ve 05.12.2008 tarihlerinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihaleleri ve 26.05.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Hizmet Binası ve Çevresi Temizlik Hizmeti” ihalelerine ilişkin olarak Kurumumuza yapılan yazılı başvuruda yer alan iddiaların Başkanlık İstemine konu edilmesi üzerine alınan 19.01.2009 tarih ve 2009/UH.II-336 sayılı Kurul kararında; “1) İddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına, 2) Anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 2008/61755, 2008/178941 ve 2008/67003 İKN’li ihalelere ilişkin olarak başvuru dilekçesinin bir örneğinin İçişleri Bakanlığı’na, …gönderilmesine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul Kararına istinaden Gaziantep Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü’nce gönderilen 09.12.2009 tarih ve B054VLK4270700-252-99/1190 sayılı yazı ekinde yer alan İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve Bakanlık Makamınca onaylanan yazıda; Gaziantep Valiliğinin 14.05.2009 tarih ve 521 sayılı emirleri gereğince yapılan ön araştırma sonucunda; söz konusu ihalelerin mevzuata uygun yapıldığı, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, dolayısıyla Belediye Başkanı ve yetkililer hakkında işlem yapılmasına gerek bulunmadığına karar verildiği belirtilmiştir.

Anılan Kurul Kararlarının verildiği tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kabul koşulları ve inceleme usulü” başlıklı 22 nci maddesinde; “İddiaların incelenmesine geçilmesine Kurul tarafından karar verilebilmesi için sırasıyla;

a) İhalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması,

b) Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması,

c) Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması,

ç) Başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması,

koşulları aranır.

(2) Kabul koşullarının bulunması halinde, Kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçilmesi yönünde karar alınır. İnceleme, iddiaların incelenmesine geçilen hususlarla sınırlı olarak yapılır. İnceleme, iddialarla ilgili bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına girdiği tarihten itibaren 45 gün içinde sonuçlandırılarak Kurul tarafından 25 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan kararlardan biri verilir. Kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçilmesi halinde, inceleme sonuçlandırılıncaya kadar idareler sözleşme imzalayamaz.

(3) Kabul koşullarını taşımayan başvurular Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde ilgili idare veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu merciine gönderilir.” hükmüne,

“İtirazen şikayet üzerine verilen kararların uygulanması” başlıklı 28 inci maddesinde; “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) İlgililer, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bununla birlikte, 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun,

“Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler” başlıklı 4 üncü maddesi,

“Madde 4 - Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

Diğer makam ve memurlarla kamu görevlileri de, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini ihbar, şikayet, bilgi, belge veya bulgulara dayanarak öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili mercie iletirler.

Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikayetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”

“Ön inceleme” başlıklı 5 inci maddesi,

“Madde 5 - İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır.

Cumhuriyet başsavcılıkları ile izin vermeye yetkili merciler ihbar ve şikayetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymazlar. Ancak ihbar veya şikayet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde müracaatı işleme koyabilirler.

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, Cumhuriyet Başsavcılarının veya yetkili merciin, doğrudan kendilerine intikal eden ihbar veya şikayetleri, anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şartları taşımamaları durumunda veya daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde, işleme koymama yetkileri bulunmaktadır. Ancak Kanunda "işleme koymama" kararlarına karşı Danıştay veya bölge idare mahkemeleri nezdinde itirazda bulunulabileceği yönünde bir hükme yer verilmemiş, sadece bu kararların ihbar ve şikayette bulunana bildirilmesi kural olarak belirlenmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 19.01.2009 tarih ve 2009/UH.II-336 sayılı kararına konu yazılı başvuru, itirazen şikayet başvuru koşullarını taşımadığından, Başkanlık İstemi üzerine gündeme alınmış, yapılan inceleme sonucunda anılan Kurul Kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına, ancak İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca 2008/61755, 2008/178941 ve 2008/67003 İKN’li ihalelere ilişkin olarak başvuru dilekçesinin bir örneğinin İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu itibarla, anılan Kurul Kararı ile başvuru dilekçesinin ilgili idareye gönderilmesinden sonra, ihbar eden konumundaki başvuru sahibinin iddialarını incelemek, değerlendirmek ve gereğini yapmak görevinin yetkili mercii olan söz konusu idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu değerlendirilmekte olup, yetkili merciince verilen işleme konulmama kararına itiraz konusunda Kamu İhale Kurumunun işleme konulmama kararının tarafı olmadığı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

Başvuru dilekçesinin bir örneğinin Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde ilgili idare veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu merciine gönderilmesi durumunda, yetkili merciince verilen işleme konulmama kararına itiraz konusunda Kurumun işleme konulmama kararının tarafı olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 11.02.2010

Karar No : 2010/DK.D-16

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, uygulama yönetmeliklerinde yapılan düzenlemeler ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde kalite yönetim sistem belgesi istenebilmektedir.

Kalite yönetim sistem belgelendirilmesine ilişkin olarak ISO 9001:2008 standardı 13/11/2008 tarihinde yayımlanmış olup, 13/11/2010 tarihinden itibaren ISO 9001:2000 standardına göre verilen kalite yönetim sistem belgeleri geçersiz hale gelecektir. Türk Akreditasyon Kurumu tarafından resmi internet sayfasında ISO 9001:2000 standardından ISO 9001:2008 standardına geçiş sürecine yönelik açıklama yapılmıştır. Bu açıklama doğrultusunda, ISO 9001:2008 kalite yönetim sistem belgesine geçiş sürecinde idareler tarafından kalite yönetim sistem belgesi konusunda yapılacak düzenleme ve değerlendirmelerde aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir:

1) İhale veya son başvuru tarihi, 13/11/2010 tarihinden önce olan ihalelerde, idarelerce kalite yönetim sistem belgesinin istenilmesi durumunda, ihale ilanı ve ihale dokümanında, aday veya isteklilerin ihale konusu işe ilişkin ISO 9001:2000 ve ISO 9001:2008 standartlarına göre alınmış kalite yönetim sistem belgelerinden herhangi birini sunabileceklerine yönelik düzenleme yapılacak, aday veya istekliler de bu iki standarttan birine göre düzenlenmiş kalite yönetim sistem belgesini sunabileceklerdir. Diğer taraftan, ihale dokümanı ve ihale ilanında, sadece ihale konusu işe ilişkin ISO 9001 kalite yönetim sistem belgesinin sunulabileceğine yönelik düzenleme yapılması da mümkündür.

2) İhale veya son başvuru tarihi, 13/11/2010 tarihinden önce olan ihalelerde, ihale ilanı ve ihale dokümanında aday veya isteklilerin ihale konusu işe ilişkin sadece ISO 9001:2000 kalite yönetim belgesi ya da sadece ISO 9001:2008 kalite yönetim sistem belgesi sunacaklarına yönelik düzenleme yapılsa dâhi aday veya isteklilerce bu iki standarttan herhangi birine göre alınmış kalite yönetim sistem belgelerinin sunulması durumunda ihale komisyonlarınca bu belgeler kabul edilecektir.

3) İhale veya son başvuru tarihi 13/11/2010 ve sonrası olan ihalelerde, idarelerce kalite yönetim sistem belgesinin istenilmesi durumunda ihale ilanı ve ihale dokümanında aday veya isteklilerin ihale konusu işe ilişkin ISO 9001:2008 standardına göre alınmış kalite yönetim sistem belgelerini sunacaklarına ilişkin düzenleme yapılacaktır. Bu çerçevede ihale dokümanı ve ihale ilanında sadece ihale konusu işe ilişkin ISO 9001 kalite yönetim sistem belgesinin sunulabileceğine yönelik düzenleme yapılması da mümkündür. İhale veya son başvuru tarihi 13/11/2010 ve sonrası olan ihalelerde aday veya istekliler tarafından ISO 9001:2008 standardına göre alınmış kalite yönetim sistem belgesinin sunulması zorunludur.

4) Aday veya istekli tarafından ISO 9001:2000 standardına göre alınmış kalite yönetim sistem belgesinin ISO 9001:2008 kalite yönetim sistem belgesine dönüştürülmesi halinde, bu belgenin TÜRKAK Akreditasyon Markası taşımaması durumunda Türk Akreditasyon Kurumu teyit yazısının yeni standarda göre sahip olunan kalite yönetim sistem belgesine (ISO 9001:2008) ait olması gerekmektedir.

5) TÜRKAK tarafından ISO 9001:2000 standardından ISO 9001:2008 standardına geçiş sürecine ilişkin olarak yeni bir açıklama veya düzenleme yapılması durumunda TÜRKAK’ın bu açıklama ve düzenlemeleri esas alınacaktır.

6) Düzenleyici Kurul Kararının Kurumun internet sayfası ile Kamu Satınalma Platformu İdare Girişinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 26.04.2010

Karar No : 2010/DK.D-58

Kuruma gelen yazılarda, ihaleye teklif vermiş olan ve teklif verdikten sonra ihale sürecinin devam ettiği aşamada diğer bir şirket ya da şirketlerle birleşerek tasfiyesiz sona eren istekliye ait yeterlik kriterlerinin devralan ya da yeni kurulan şirket tarafından kullanılarak, ihale sürecine devam edilip edilmeyeceği, devralan ya da yeni kurulan şirketin birleşmeden önce yeterlik kriterlerini tek başına sağlamamış olmasının bu duruma bir etkisinin olup olmayacağı, ayrıca, devam eden sözleşmelerde yüklenicinin aynı şekilde bir başka şirketle ya da şirketlerle birleşerek tasfiyesiz sona ermesi durumunda idarece ne şekilde işlem tesis edilmesi gerektiği, hususlarında Kurum görüşü talep edilmektedir.

Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Ayrıca, Türk Ticaret Kanununun 150 nci maddesinin son fıkrasında;

“Birleşen şirketlerin alacaklılarından her biri ilandan itibaren üç ay içinde salahiyetli mahkemeye müracaatla birleşmeye itiraz edebilir. İtiraz hakkından vazgeçilmedikçe yahut bu husustaki itirazın reddine dair mahkemece verilen karar katileşmedikçe veyahut mahkemece takdir edilecek teminat şirket tarafından verilmedikçe birleşme hüküm ifade etmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Türk Ticaret Kanununa göre gerçekleşen şirket birleşmelerinde birleşme işlemleri sonucunda bütün hukuki ilişkiler ve sözleşmeler, hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, birleşen şirketlerden en az bir tanesi tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bu itibarla, ihale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş olan ve idarece öngörülmüş yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun, Kamu İhale Kurulunun 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilerek, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınması gerektiği,

Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak ise, Türk Ticaret Kanununda öngörülen usule göre gerçekleşen bir birleşme işleminde, alacaklıların ve bu kapsamda idarelerin birleşme işlemlerine, anılan Kanunun 150 nci maddesi uyarınca birleşme kararının ilanından itibaren üç ay içerisinde itiraz etmesinin mümkün bulunduğu, aksi takdirde, birleşme işleminin kesinleşmesiyle külli halefiyet ilkesi gereği hukuki ilişkiler ve bu kapsamda sözleşmelerin de kendiliğinden devralan şirkete geçeceği dikkate alındığında, idare tarafından 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi anlamında sözleşmenin iradi devrinde olduğu gibi devir işlemine ayrıca bir onay verilmesine gerek bulunmadığı,

Değerlendirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1) İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler içinde geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek birleşme yoluyla bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun, Kamu İhale Kurulunun 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilerek, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına,

2) Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak, yüklenicinin birleşme işlemi sonucunda tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir şirketle birleşmesi durumunda, idarenin ayrıca onayına gerek bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 06.05.2010

Karar No : 2010/DK.D-64

Kuruma gelen yazılarda, haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler ve bu kişilerin imzaladıkları kamu ihale sözleşmelerinin (ifa süreci devam eden ve sona eren) akıbeti hakkında idarelerce ne şekilde işlem tesis edilmesi gerektiği, hususlarında Kurum görüşü talep edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.”,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir” hükmü ile,

“28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bununla birlikte, haklarında kamu davası açılanlarda 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar arasında yer almakta olup, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumu da anılan Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya eylemler arasında belirtilmiştir. Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde ise 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılması mümkün bulunmamakla birlikte, Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açıldığına dair yazının Kurumumuza gönderilmemesi sebebiyle, idareler tarafından gerçekleştirilen teyit işlemlerinde, hakkında kamu davası açılan bir isteklinin ihaleye katılamayacak durumda olduğu anlaşılamamaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan ancak ihale süreci içerisinde başka bir idare tarafından hakkında yasaklama kararı verilen bir istekli ile de sözleşme imzalanmasını önlemeye yöneliktir.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, hakkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, ihale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine, sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiğine, sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan isteklilerin kamu ihalelerine iştirak etmeleri veya ihale sözleşmesinin ifa sürecinde olması ile ifa süreci sona erdikten sonra bu durumun idare tarafından öğrenilmesi halinde, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.

Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 02.07.2010

Karar No : 2010/DK.D-98

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan sağlık idarelerince anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı (sağlık ürünleri) ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi düzenlemeler yapılıp yapılmayacağı konusunda Kurum görüşü talep edilmektedir.

Kurumumuzca konuya ilişkin olarak bu hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri ve/veya fiyat dışı unsur olarak belirlenip belirlenmeyeceği; teknik yeterlik kriteri ve/veya fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir ise aday veya istekliler tarafından bu kritere ilişkin sunulabilecek belgelerin neler olduğuna yönelik olarak ilgili kurum ve kuruluşlar ile ilgili sektör derneklerinden görüş talep edilmiştir. Görüş talep edilen kurum ve kuruluşların büyük bir bölümü tarafından tıbbi malzeme alanında ürünün tıbbi literatüre girmesi veya uluslararası hakemli dergilerde makalelere konu olmasının ürünün kalitesini etkileyen bir faktör olmadığı; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” düzenlemesinin yerli üretimin rekabet olanaklarını ortadan kaldıracak ve ithal ürünler lehine ayrımcılık yaratacak bir düzenleme olduğu ile ihale komisyonunca yapılacak değerlendirmelerde hukuki sorunlar yaşanacağı ifade edilmiştir.

İhaleye katılımda yeterlik kriterleri, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılma suretiyle sınırlandırıcı şekilde düzenlenmiştir. Mesleki ve teknik yeterlik yeterliğin belirlenmesinde için istenebilecek yeterlik kriterleri ise anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde hüküm altına alınmış olup bu bentte, teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bentteki düzenlemeler esas alınarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı Dördüncü Bölümünde yeterlik kriterleri hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” veya buna benzer bir düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenebileceğine ilişkin bir belirleme de yapılmamıştır.

Farklı dillerde yayın yapan dergilerdeki makalelerin Türkçe’ye çevrilmesi ve bu çeviri sırasında sorunlar yaşanabilme olasılığı; ihale komisyonu üyelerinin alım konusu mala ilişkin klinik çalışmalar ve bilimsel yayınlar konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği; bilimsel bir yayında ürün lehine veya aleyhine hususların birlikte yer alabileceği; bu çalışmaların kişisel bilimsel görüşler olması; üretici desteği ile bilimsel yayın yaptırılabilme olasılığı ile sektör paydaşlarının görüşleri doğrultusunda “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak düzenlenmesinin de uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri olarak belirlenmeyeceğine; konuya ilişkin Düzenleyici Kurul Kararının Kurumun internet sayfası ile Kamu Satınalma Platformu İdare Girişinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 07.07.2010

Karar No : 2010/DK.D-100

Kurul İşleri ve Kararlar Dairesinin 30/06/2010 tarih ve 236 sayılı yazısında, kurul kararları uyarınca savcılıklara yapılan suç duyurularına ilişkin olarak ilgili savcılıklarca ve mahkemelerce verilen kararlara karşı itirazda bulunulup bulunulmayacağı, bulunulacak ise bu görevin hangi birim tarafından yerine getirileceği hususunun açıklığa kovuşturulması talep edilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234 üncü maddesinde; "davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma hakkı” düzenlenmiştir. Anılan Kanunun "Kamu davasına katılma" başlıklı 237 nci maddesinin birinci fıkrasında; "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilecekleri", Aynı Kanunun "Katılma usulü" başlıklı 238 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; "Katılmanın, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olacağı" hükmü,

Yer almaktadır.

İhbar; bir kimsenin işlendiğini öğrendiği bir suçu ilgili mercie yazılı ya da sözlü olarak bildirmesi olup, suçu ihbar eden ve muhbir olarak adlandırılan kimsenin suçtan zarar gören olması gerekmemektedir.

Şikayet ise, suçtan zarar gören kimsenin ilgili mercie yine yazılı ya da sözlü olarak başvurup suçu işleyen kimsenin cezalandırılmasını istemesini ifade etmektedir. Bu başvuruyu yapan kimseye de şikayetçi denmekte, suçtan zarar gören kimse sonradan şikayetinden vazgeçmişse şikayetçi değil mağdur sıfatını kazanmaktadır.

“Suçtan zarar görmek kavramı” Ceza Muhakemesi Kanununda açıklanmamış olmakla birlikte, ceza muhakemesi açısından suçtan zarar gören, suçla haklı bir yararı ihlal edilen kimseyi ifade etmektedir. Bu itibarla, suçtan zarar görenin kim olduğuna ilişkin değerlendirmenin de hakim tarafından yapılması gerekecektir.

Kamu İhale Kurulu tarafından verilen uyuşmazlık kararları kapsamında yapılan suç duyurularına ilişkin olarak, yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunması sonucunda Kurum ihbar eden sıfatını haiz olduğundan, Kurumun yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmış kamu davasına katılma başvurusunda bulunulması da mümkün bulunmayacaktır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, Kamu İhale Kurumunca yapılan suç duyurularında, Kurumun davaya katılabileceği veya şikayetçi sıfatını kazanacağı yününde bir hükme de yer verilmemiştir.

Bununla birlikte, 4353 sayılı Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesinde, genel bütçeli dairelere ait ceza davalarında genel bütçeye dahil dairelerin mahkemeler nezdinde, Maliye Bakanlığına bağlı Hazine avukat ve yardımcı avukatları tarafından temsil edileceği, Hukuk müşavirleriyle müşavir avukatlar ve muhakemat müdürlerinin de bu yetkiyi kullanabilecekleri, Hazine avukatı bulunmayan yerlerdeki dava ve icra işlerinde ise genel bütçeli dairelerin, amirleri tarafından temsil olunacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, anılan Kanun kapsamı dışında kalan idareler açısından ise ilgili mevzuatları uyarınca o idarelere ait ceza davalarının mahkemeler nezdinde temsile yetkili kişiler vasıtasıyla takibi söz konusu olabilecektir.

Bu itibarla, Kurul tarafından verilen uyuşmazlık kararları kapsamında yapılan suç duyurularına ilişkin olarak, Kurumun ihbar eden sıfatını haiz olduğu dikkate alındığında, savcılıklarca ve mahkemelerce verilen kararlara karşı itirazda bulunulmasına gerek olmayıp, 4353 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin suçtan zarar gören olabilecekleri değerlendirildiğinde, Kurul Kararı ile yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğunda, Kurum tarafından suç duyurusunda bulunulduğu hususunun, ilgili idareyi mahkemeler nezdinde temsile yetkili hukuk birimlerine ve Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne bilgi ve gereği için, 4353 sayılı Kanun kapsamında yer almayan idareler için ise, idarenin bağlı, ilgili ya da ilişkili bulunduğu Bakanlığa, Üniversiteler için ise Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığına bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Kurul tarafından verilen uyuşmazlık kararları kapsamında yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurularına ilişkin olarak, savcılıklarca ve mahkemelerce verilen kararlara karşı itirazda bulunulmasına gerek bulunmadığına,

2- Kurul tarafından verilen uyuşmazlık kararları kapsamında yapılan suç duyurularına ilişkin olarak, Kurum tarafından yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğu hususunun, 4353 sayılı Kanun kapsamındaki idareyi mahkemeler nezdinde temsile yetkili hukuk birimlerine ve Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne, 4353 sayılı Kanun kapsamında yer almayan idareler için ise, idarenin bağlı, ilgili ya da ilişkili bulunduğu Bakanlığa, Üniversiteler için ise Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığına bilgi ve/veya gereği için bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 09.08.2010

Karar No : 2010/DK.D-124

Özoğul Hukuk Bürosu-İsmail ÖZOĞUL’un bila tarihli yazısında özetle; SFK Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin yeni ortağı Hakan Kocakaplan’ın, bu şirkete ait 675.000,00 TL tutarındaki hisseyi devraldığı ve 05.05.2010 tarihinde Mersin Ticaret Odasına tescil ettirdiği, bunun sonucunda Hasan Kocakaplan’ın 27.000 hissesi, Yasin Demirağ’ın 3.000 hissesinin bulunduğu, Hasan Kocakaplan’ın şirket müdürü olarak atandığı ve bunun tescil ettirildiği, ancak, söz konusu yeni tescil tarihinden önce şirketin daha önceki ortağı olan Semet Kocakaplan hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlamalarıyla 20.04.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve eski ortağa bu durumun 14.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği, müvekkil şirketin yeni ortağı Hasan Kocakaplan tarafından yapılan araştırmalar neticesinde Semet Kocakaplan’ın 06.02.2009 tarihinde konuyla ilgili ifadesinin alındığı, ancak kamu davası açılması ile ilgili herhangi bir bilgisinin bulunmadığı, bahse konu dava ile ilgili bilginin 14.06.2010 tarihinde kendisine yapılan tebligatla ulaştığının tespit edildiği, taraflarınca 48 gün sonra şirketin eski ortağına yapılan tebligat nedeniyle oluşan şirketin yeni durumunun etkilenmeyeceğinin müşahede edildiği, aksi takdirde, önceki ortağın bilgisi dışında gelişen olaylar nedeniyle müvekkil şirketin hukuka aykırı ve hakkaniyet ölçüleri dışında telafisi imkansız zararlarla karşı karşıya kalacağı, dilekçe ve eklerinde sunulan bilgi, belge ve açıklamalar ışığında her ne kadar şirketin eski ortağı Semet Kocakaplan hakkında kamu davasının açılma tarihi 20.04.2010 olsa da, bahse konu şirketin eski ortağına tebligatın 14.06.2010 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alınarak yasal çerçevede zikredilen hisse devirleri sonucunda bahse konu şirketin eski ortağından dolayı hakkında kamu davası açılmış olması karşısında müvekkil SFK Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalelere katılmasında hukuksal bir engel olup olmadığı hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.

Diğer taraftan, yazıya konu husus, Kurum personeline şifahi olarak daha önce çok defa sorulmuş ve Kurum personelinin katıldığı eğitimlerde konu edinmek durumunda kalınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.2.3 maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.

Bununla birlikte, Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kararında,

“Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.

Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,” karar verilmiştir.

Anılan Tebliğ düzenlemesinde, haklarında kamu davası açılanlar ile birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanların kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklanacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, söz konusu Kurul Kararında ihalelere katılma yasağı bulunan kişiler açısından bu yasağın ne zaman başlayacağı hususuna yer verilmiştir.

Bu itibarla; kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik doğurmayacak, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklama söz konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1- Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,

2- Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,

4- Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 16.08.2010

Karar No : 2010/DK.D-135

Bakırköy Belediye Başkanlığının 28/05/2010 tarih ve 2010/1337 sayılı yazısında özetle; yapım işi ihalesine ilişkin sözleşmesi halen devam etmekte olan yüklenicinin, tüzel kişiliğin gerçek kişi ortağına ait “iş denetleme belgesi” ile ihaleye katıldığı ve sözleşme yapıldığı, iş denetleme belgesi sahibi ortağın sağlığının bozulduğu gerekçesiyle ortaklıktan ayrılmak istediği, tüzel kişi yüklenicinin ise, geçen süre içinde sözleşme konusu iş için istenen iş deneyim belgesine sahip olduğu ve bu iş bitirme belgesi ile ikame edilmesi gerektiği, bu nedenle de idarenin onay vermesini talep ettiği belirtilerek, bu durumun sözleşmenin ifasına engel olup olmadığı hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.

Yazıya konu husus, Kurumumuz personeline şifahi olarak daha önce çok defa sorulmuş ve Kurumumuz personelinin katıldığı eğitimlerde konu edinmek durumunda kalınmıştır. Bu itibarla; anılan Belediye Başkanlığının yazısı üzerine bu husustaki tereddütlerin giderilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin (05/12/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunla değiştirilen) b/2 nolu bendinde; “İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebileceği, öngörülmüş olup,

Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında; “Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.”

hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde; “yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından vazgeçildiği” açıklamasına yer verilmiştir.

Konu ile ilgili olarak Hukuk Danışmanlığından 23/06/2010 tarih ve 1183 sayılı yazı ile görüş talep edilmiştir.

Hukuk Danışmalığının 19/07/2010 tarih ve 1984 sayılı yazısı ile görüş talebine cevap verilmiştir.

Hukuk Danışmanlığının 19/07/2010 tarih ve 1984 sayılı yazısında ise özetle; “4734 sayılı Kanunun 10 ncu maddesindeki, “belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu” hükmü emredici bir yasal düzenleme olduğundan ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde buna aykırı bir husus düzenlenemez.

Buna göre, tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip gerçek kişi ortağının teminat süresinden önce ortaklıktan ayrılması Kanunun emredici hükmüne aykırı olduğundan, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi anlamına gelecektir. Bu durumda, iş deneyim belgesine sahip gerçek kişi ortak ve yüklenici tüzelkişilik hakkında 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanunda yer alan yaptırımların uygulanmasının söz konusu olacağı değerlendirilmektedir.” yönünde görüşe yer verilmiştir.

Yarıdan fazla hisseye sahip ortağın hastalanması veya başka bir nedenle hissesini devretmesi durumuna ilişkin olarak;

Tüzel kişiliklerin basiretli ve müdebbir bir tacir olarak yarıdan fazla hisseye sahip ortağın teminat süresi boyunca ortaklıktan ayrılmasının önüne geçilmesine yönelik tedbirleri alması, aksi takdirde, bunun yaptırımının tüzel kişiliğin kendisi için de uygulanacağını öngörmesi gerekmektedir. Ayrıca, hastalık gibi bir nedenle ortağın şirket işleriyle iştigal edememesi, hisse devrinden ziyade ortağın işlerini hastalık nedeniyle gereği gibi yürütülmemesinden dolayı Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri gereğince muhik bir sebeple şirketin feshini talep etmesi sonucunu doğurabilecek bir durumdur.

Yarıdan fazla hisseye sahip ortağın ölümü veya iflası durumuna ilişkin olarak;

Tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip ortağının ölümü veya iflası durumunun, tüzel kişiliğin önceden öngöremeyeceği, ortağı olunan tüzel kişilik için ortaklık ilişkisinin sona ermesinde, tüzel kişiden kaynaklanan subjektif bir gerekçe oluşturmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ölümün gerçekleşmesi durumunda, 4734 ve 4735 sayılı Kanunda öngörülen teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların tüzel kişilik hakkında uygulanamayacağı, bununla birlikte, tüzel kişiliğin kendisine ait ve yeterlik koşulunu sağlayan bir iş deneyim belgesini idareye sunması durumunda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işe devam edebileceği, aksi halde, sözleşmenin tasfiye edilmesi veya devredilmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanmasına,

2- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına,

3- a- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ya da sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişi hakkında 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanunda öngörülen teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanamayacağına,

b- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işi yürütebileceğine,

c- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişilik tarafından kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaz ise sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin tasfiye edilmesine,

4- Tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip tüzel kişi iş deneyim belgesine sahip ortağının iflas etmesi durumunda, gerçek kişi ortağın ölümüne ilişkin hususların bunlar açısından da geçerli olduğuna,

5- Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 12.11.2010

Karar No : 2010/DK.D-181

Şirketlerin yapısal değişiklikleri kapsamında şirket bölünmelerinde bölünen şirkete ait yeterlilik kriterleri ile bölünen şirketin yasaklı olması durumunda, aktif ve pasifi devralan şirketin, bölünen şirketin yasaklılık süresi boyunca kamu ihalelerine katılıp katılamayacağı, bölünme işlemi sonucunda bölünme sözleşmesine konu işletmeyi devralan şirketin 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca ilk ihaledeki koşulları sağlayıp sağlamayacağı ve bu tür işlemlerde idarenin onayının alınmasının gerekip gerekmediği hususlarında görüş talep edilmektedir.

Ticari hayattaki gelişmelere paralel olarak son dönemde şirket bölünmeleri konusu önem kazanmıştır. Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine ve bu şekilde uzmanlaşmalarına olanak sağlayan bir yol olarak ifade edilebilir. Bunun yanı sıra şirket sahibi sağlığında mirasçılarının ortaklığı sürdüremeyeceklerine inanıyorsa şirketini bölmek suretiyle, mirasçılardan her birine ayrı bir şirket düşmesini sağlayabilir. Ayrıca bölünme sayesinde halka açılmak isteyen şirketlerin bir kısım varlıkları şirket dışına çıkararak yalnızca paylaşılması düşünülen varlıklar ile halka açılması sağlanabilir. Yine uygulamada en sık karşılaşılan bölünme nedeni olarak, belirli bir iktisadi sermaye ve deneyime sahip şirketlerin uzmanlaşma yoluna gitmenin yanı sıra kendilerine bir finansör ortak bulma hususu gösterilebilir. Görüldüğü üzere bölünme müessesinin birçok uygulama alanı olup bu işlem mali, iktisadi veya teknik nedenlerle gerçekleşebilmektedir.

Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketlerinin bölünmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, “Bölünme” kavramı mevzuatımıza ilk kez, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda girmiş, Kurumlar Vergisi Kanununun 38 inci ve 39 uncu maddelerinde, şirketlerin bölünmesi durumunda uygulanacak vergi hukuku kuralları belirlenmiştir. Diğer taraftan, Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığının ortak hazırladığı “Anonim ve Limited Ortaklıkların Kısmî Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”de bölünme işlemlerine ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Uygulamada bölünme işlemi, bölünme usulü veya malvarlığı devri kriterine göre ayrıma tabi tutulmaktadır. Bölünme usulüne göre bölünme işlemi, devir suretiyle bölünme, yeni şirket kurma suretiyle bölünme ve karma bölünme olarak gerçekleşmektedir. Malvarlığı devri kriterine göre ise bölünme işlemi, tam bölünme veya kısmi bölünme olarak gerçekleşmektedir.

Tam bölünme, bir sermaye şirketinin infisah ederek ortadan kalkması ve şirketin bilanço kalemlerinin iki veya daha fazla yeni kurulan yahut var olan şirkete paylaştırılmasını kısmi bölünme ise, sermaye şirketinin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün bölünen şirketin sona ermesine neden olmayacak şekilde diğer sermaye şirketi ya da şirketlerine devredilmesini ifade etmektedir.

Tam bölünmede, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecektir. Kısmî bölünmede ise, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecek veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerde ortaklık payları ve hakları elde edecek ve bu suretle yavru şirket oluşturacaktır.

Diğer taraftan, genel olarak bölünme işlemlerinin özelliklerine bakıldığında, bu tür işlemlerde külli halefiyet ilkesi geçerli olup, devralan şirket devraldığı tüm aktif ve pasiften sorumlu olmaktadır. Ayrıca, tam bölünmede bölünen şirket tasfiyesiz sona ermektedir. Bu itibarla, bölünme işleminde de aynen birleşme işleminde olduğu gibi malvarlığı ve hukuki ilişkilerin kendiliğinden devri tam bölünme açısından ise tasfiyesiz sona erme ilkeleri geçerliliğini korumaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun birleşme işlemlerine ilişkin 2009/DK.D-143 sayılı Kararı ve birleşme işlemlerinde sözleşmenin devrinde idarenin onayının aranıp aranmayacağına ilişkin 2010/DK.D-58 sayılı Kararı ile bölünmenin aslında birleşme işleminin tersi yönde gerçekleşen bir hukuki işlem olduğu dikkate alındığında, bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket ya da şirketlere kendiliğinden geçeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1- Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine,

2- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine,

3- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerlerin devralan şirket ya da şirketlerce kullanılabileceğine,

4- Bölünme sözleşmesine konu ve bu sözleşme kapsamında yer alan faaliyet alanında görev yapmış anahtar teknik personelin bölünen şirkette geçirdiği sürenin devralan şirket ya da şirketlerde geçmiş sayılacağına,

5- Bölünen şirketin kendisinin yasaklı olması durumunda bu şirketin yasaklılık süresi boyunca, devralan şirketlerin ihalelere katılamayacağına,

6- Bölünen şirketin pay sahibi olup da, bölünme işlemi sonucunda devralan şirket ya da şirketlerde yarıdan fazla pay sahipliği sıfatını kazanan ortak olunması durumunda, devralan bu şirket ya da şirketlerin bu ortağın yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılamayacağına,

7- Bölünme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunmasına; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de bölünen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılmasına,

8- İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tam veya kısmi bölünmesi durumunda, faaliyet alanına ve bölünme sözleşmesinde yer alan işletme ve unsurlara göre değerlendirilme yapmak koşuluyla bölünme sözleşmesinin tarafı olan şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına,

9- Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak, yüklenicinin bölünme işlemi sonucunda ve bölünme sözleşmesi kapsamında devrettiği sözleşmenin devralan şirket tarafından yürütüleceğinin idareye bildirilmesi gerektiğine,

10- Kararda yer alan hususlara ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenleme yapılmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 03.03.2011

Karar No : 2011/DK.D-27

Kuruma yapılan muhtelif başvurularda, petrol piyasası mevzuatında yapılan değişikliklerin yükleniciler tarafından kırsal motorinin idarelere teslim edilemeyeceği sonucu doğurduğu, bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ile sözleşmenin feshedilip edilip edilemeyeceği, kırsal motorin fiyatı üzerinden motorin alınıp alınmayacağı ile fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususlarında Kurum görüşü talep edilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

Aynı Kanunun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde; “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

Aynı Kanunun “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 25 inci maddesinin “İdare ile yüklenici arasında sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesi ve kesin teminatın iade edilmesi” 25.1 inci alt maddesinde; “Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkansız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.”

Aynı Tebliğin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26 ncı maddesinin 26.3 üncü alt maddesinde;

“Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş artışı ve iş eksilişinde aşağıdaki hususların esas alınması gerekmektedir:

1) İş artışı veya iş eksilişinde temel kural her bir kalemde kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılmasıdır.

2) Alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Konu ile ilgili olarak; 2010 yılının Eylül ayında Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden kırsal motorin alımı ihalelerine ilişkin yayımlanan bilgi notunda idareler tarafından kırsal motorinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından yayımlanan Motorin Türlerine İlişkin Teknik Düzenleme Tebliğine uygun olarak alınması ve değişiklik çalışmalarının takip edilmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlar yaşanmaması için önem taşıdığı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idareler tarafından alım konusunun sadece kırsal motorin olduğu alımlar yanında konusu birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ olan alımlar da gerçekleştirilmektedir.

EPDK tarafından 9/11/2010 tarihli ve 27754 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Motorin Türlerine İlişkin Teknik Düzenleme Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile 1/1/2011 tarihinden itibaren yurt içi serbest dolaşıma girecek tüm motorin türlerinin azami kükürt içeriği 10 mg/kg ile sınırlandırılmış; 28/12/2010 tarihli ve 27799 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan EPDK’nın 2957 sayılı Kararı ile de 1/1/2011 tarihinden önce piyasaya arz edilecek 1000 mg/kg kükürt içeren kırsal motorinin:

a-15/2/2011 tarihine kadar yeniden satış amacıyla,

b-1/4/2011 tarihine kadar son kullanıcılara,

satılmasına yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu Kurul Kararında ayrıca, "2710.19.41.00.11 GTİP'li Motorinin resmi ismi, herhangi bir vergi farklılaştırması kapsamında teslim edilmesi durumunda "Kırsal Motorin" şeklinde değiştirilir'" hükmüne yer verildiği, bu nedenle, piyasada anılan Kurul Kararıyla düzenlenen geçiş sürecinin ardından kırsal motorin resmi adlı ürünün bulunup bulunmayacağı hususunun, herhangi bir vergi düzenlemesi yapılıp yapılmamasına göre kesinlik kazanacağı ifade edilmiştir.

EPDK’nın anılan düzenlemeleri çerçevesinde kırsal motorin alımına konu sözleşmelerde teknik şartnamede belirtilen nitelikte mal temininin fiilen veya hukuken imkansız olması nedeniyle yüklenicinin taahhüdünü yerine getiremediği ve sözleşme uygulamalarında sıkıntılar yaşandığı, yüklenicilerin kırsal motorine ilişkin taahhütlerini yerine getirememesi halinin kaçınılmazlık ve öngörülemezlik niteliklerini taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu durum 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” hükmüne dayanılarak, Kuruma tanınan yetki çerçevesinde genel nitelikte mücbir sebep hali olarak kabul edilme şartlarını taşımaktadır.

Bir kalemi kırsal motorin olan birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ alımına ilişkin sözleşmelerde kırsal motorin temininin fiilen ve/veya hukuken imkansız olması durumunda sözleşmenin tarafları olan idare ve yüklenicinin ikisinin de sözleşmede değişiklik yapma hususunda bir iradelerinin bulunmadığı, esasen sözleşmenin bir kaleminde mücbir sebep nedeniyle ifa imkansızlığının ortaya çıktığı ve bu kalem olmaksızın da sözleşmenin diğer kalemlerinin ifasının mümkün olduğu hususu dikkate alındığında; kırsal motorin kalemi haricinde sözleşmeye konu diğer kalemlerin alımına sözleşme şartları dahilinde devam edilmesi gerekmektedir.

Bir kalemi kırsal motorin olan birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ kaleminden oluşan sözleşmelerin iş artışı ve eksilişinde; mücbir sebep nedeniyle alınamayan kırsal motorine ilişkin bedelin sözleşme bedelinden düşülmesi suretiyle bulunacak yeni sözleşme bedelinin dikkate alınması ve konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 26.3. maddesi çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanununa tabi idarelerin, 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiş olup, kırsal motorin fiyat farkı hesaplamasında, ihale tarihinde kırsal motorin için ihale tarihinde ve sözleşmenin uygulanma sürecinde geçerli bayi satış fiyatları esas alınmaktadır. Bayi satış fiyatı, bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olduğu EPDK'nca belirlenen ilk sekiz akaryakıt dağıtım şirketinin İstanbul ili Avrupa yakası için bildirdikleri ve EPDK’nın internet sitesinde yayınlanan KDV hariç geçerli bayi satış fiyatlarının aritmetik ortalaması esas alınarak belirlenmektedir.

EPDK tarafından yapılan düzenleme gereği “kırsal motorin” teknik özellikleri açısından “motorin” ile aynı özelliğe sahip yakıt haline gelmekle birlikte aralarında fiyat farkı bulunmakta olup, geçiş sürecinin ardından herhangi bir vergi düzenlemesi yapılmadığı sürece kırsal motorin resmi adlı ürün satılmayacaktır.

Bu nedenle; akaryakıt fiyat farkı hesabında EPDK’nın yürürlükte ve geçerli olan kararlarında sayılan resmi adlı ürün ile bu ürünlere ilişkin yayımlanan bayi satış fiyatlarının esas alınması gerekeceğinden “kırsal motorine” ilişkin geçerli bayi satış fiyatlarının EPDK’nın internet sitesinde yayımlanmaması durumunda fiyat farkı verilemeyecektir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1) Petrol piyasası mevzuatında yapılan değişiklikler nedeniyle kırsal motorin temininin fiilen veya hukuken imkansız olmasının 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” hükmüne dayanılarak, Kuruma tanınan yetki çerçevesinde genel nitelikte mücbir sebep hali olarak kabul edilmesine,

2) Alım konusunun sadece kırsal motorin olduğu sözleşmelerin mücbir sebepten dolayı feshedilmesi, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesine,

3) Bir kalemi kırsal motorin olan birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ alımına ilişkin sözleşmelerde mücbir sebebin etki ettiği kırsal motorin kalemi haricinde sözleşmeye konu diğer kalemlerin alımına, sözleşme şartları dahilinde devam edilmesine, kırsal motorin alımına ilişkin karşılıklı yükümlülüklerin hükümsüz kalmış olacağına,

4) Akaryakıt fiyat farkı hesabında EPDK’nın yürürlükte ve geçerli olan kararlarında sayılan resmi adlı ürün ile bu ürünlere ilişkin yayımlanan bayi satış fiyatlarının esas alınması gerekeceğinden “kırsal motorine” ilişkin geçerli bayi satış fiyatlarının EPDK’nın internet sitesinde yayımlanmaması durumunda fiyat farkının verilemeyeceğine,

5) Bir kalemi kırsal motorin olan birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ kaleminden oluşan sözleşmelerin iş artışı ve eksilişinde; mücbir sebep nedeniyle alınamayan kırsal motorine ilişkin bedelin sözleşme bedelinden düşülmesi suretiyle bulunacak yeni sözleşme bedelinin dikkate alınmasına,

6) Konuya ilişkin alınacak Düzenleyici Kurul Kararının Kurumun internet sayfası ile Elektronik Kamu Satınalma Platformu İdare Girişinde yayımlanmasına,

4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Karar Tarihi : 17.06.2011

Karar No : 2011/DK.D-105

Elektrik piyasası ve ilgili mevzuatındaki değişiklikler ve gelişmeler sonrasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler ve elektrik piyasasında faaliyet gösteren tedarikçiler tarafından idarelerin elektrik ihtiyaçlarını temin yöntemine ilişkin Kurumumuz görüşü talep edilmektedir. İdarelerin elektrik ihtiyacını temin yöntemleri ve bu alımlarda dikkat edilecek hususlara ilişkin olarak, ilgili kurum ve kuruluşlar ile sektörde faaliyet gösteren özel sektörün görüş ve önerileri alınarak yürütülen çalışmalar neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanuna tâbi idarelerin, elektrik ihtiyacını temini konusunun, kamu ihale mevzuatı ve elektrik piyasası mevzuatı birlikte ele alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan Kanunun 2 nci maddesinde, Kanun kapsamında bulunan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin, bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede elektrik enerjisi alımına ilişkin olarak ilgili mevzuat kapsamında asgari olarak aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir:

1. İdarelerin, elektrik enerjisi temin yönteminin, idarenin “serbest olmayan tüketici” ya da “serbest tüketici” olmasına göre belirlenmesi gerekmektedir. Elektrik piyasasında gerçek veya tüzel kişilerin serbest tüketici niteliği kazanmalarına ilişkin olarak yapılacak uygulamalara dair usul ve esaslar, Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu Yönetmelik, gerçek veya tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satma yetkisi bulunan lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri ile uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Serbest tüketici olan idarelerin elektrik ihtiyaçlarını 4734 sayılı Kanun çerçevesinde mal alımı ihalesi olarak temin etmeleri gerekmektedir.

2. Serbest tüketiciler tarafından elektrik ihtiyacının teminine yönelik ihale dokümanının kamu ihale mevzuatı ve elektrik piyasası mevzuatı birlikte ele alınarak hazırlanması gerekmektedir. İdareler tarafından mal alımı ihalelerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ve istenecek belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26 ncı ve 27 nci maddeleri ile yeterlik kriterlerine ilişkin maddelerinde yer alan hükümler esas alınmalıdır.

3. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgeleri, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede düzenlenir. İş ortaklığını oluşturan ortakların, bu belgeyi sunmasına ilişkin düzenleme ise alımın niteliği esas alınarak yapılır. Konsorsiyum ortaklarının her biri, teklif verdikleri kısmı esas alarak istenilen belgeyi sunar.” hükmü yer almaktadır. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat esas alınarak ihaleye teklif verebilecek isteklilerin sahip olması gereken lisansların idari şartnamenin ilgili maddesinde düzenlenmesi gerekmektedir.

4. İdareler tarafından, teklif fiyata dâhil olan giderlerin ayrıntılı olarak düzenlenmesi sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunların yaşanmaması için önem taşımaktadır.

5. Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, “Reaktif enerji miktarını ölçmek üzere gerekli ölçme düzeneği, ilgili mevzuata göre reaktif enerji tarifesi uygulanmayacak aboneler dışında kalan müşteriler tarafından tesis edilir. Bu müşterilerden, kurulu gücü 50 kVA’nın altında olanlar, çektikleri aktif enerji miktarının yüzde otuzüçünü aşan şekilde endüktif reaktif enerji tüketmeleri veya aktif enerji miktarının yüzde yirmisini aşan şekilde kapasitif reaktif enerji tüketmeleri halinde; kurulu gücü 50 kVA ve üstünde olanlar ise, çektikleri aktif enerji miktarının yüzde yirmisini aşan şekilde endüktif reaktif enerji tüketmeleri veya aktif enerji miktarının yüzde onbeşini aşan şekilde sisteme kapasitif reaktif enerji vermeleri halinde, reaktif enerji tüketim bedeli ödemekle yükümlüdür. Endüktif ve kapasitif enerji tüketimleri itibarıyla söz konusu sınırların ikisini birden aşan veya reaktif enerji ölçme düzeneğini kurma yükümlülüğü bulunmasına rağmen kurmayan ya da mevzuat hükümlerine uygun olarak kurmayan müşterilerin ödemeleri gereken reaktif enerji bedeline ilişkin usul ve esaslar Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği ve ilgili tebliğleri çerçevesinde Kuruma sunulan tarife önerilerinde yer alır.” hükmü yer almaktadır. İdarelerin, elektrik ihtiyaçlarına ilişkin ihaleye çıkmadan önce elektrik sistemleri ve devreleri konusunda gerekli tedbirleri alması ve ihale dokümanında reaktif enerji bedelinin ödenmesine ilişkin olarak elektrik piyasası mevzuatı esas alınarak düzenleme yapılması gerekmektedir.

6. İdarelerin mal alımı ihalelerinde isteklilerin kısmi teklif verip veremeyeceğine ilişkin düzenleme yapma konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Serbest tüketiciler, tüketim miktarı serbest tüketici limitini geçen her bir ölçüm noktası için ayrı bir tedarikçi ile ikili anlaşma yapabilir.” hükmü yer almaktadır. Elektrik alımı ihalelerinde, kısmi teklif verilmesine izin verilmesi durumunda kısımların belirlenmesinde elektrik piyasası mevzuatındaki düzenlemeler esas alınmalıdır.

7. İdarelerin elektrik ihtiyaçlarına ilişkin sözleşmelerinin süresinin, tâbi oldukları mali mevzuattaki “ertesi yıla geçen yüklenme” ve “gelecek yıllara yaygın yüklenmeleri” düzenleyen hükümler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan alım konusu işlerin başlangıç tarihlerinin belirlenmesinde Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliği Geçici 4 üncü maddesi göz önünde bulundurulmalıdır.

8. İhale dokümanının hazırlanmasında Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 7 nci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Tedarikçisini değiştirmek isteyen bir serbest tüketici ikili anlaşma yapmadan önce bir önceki tedarikçisine olan yükümlülüklerini yerine getirdiğini yeni tedarikçisine belgelemek zorundadır.” hükmünün göz önünde bulundurulması; Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Serbest Tüketici Sayaç Kayıt Numarası’nın; serbest tüketiciler ile tedarikçiler arasındaki ikili anlaşmaların yanı sıra serbest tüketiciler ve tedarikçilerin Kurum ve diğer piyasa katılımcıları ile yapacakları her türlü yazışmada referans olarak kullanılması zorunludur.” hükmü dikkate alınmalıdır.

9. İdareler tarafından elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin temini için düzenlenecek ihalelerde elektrik enerjisi ticaretinde kullanılan birimin kWh (kilowatt saat) olduğu dikkate alınarak bu birim üzerinden teklif alınmalıdır. Ayrıca teklif birimlerinin “gece, gündüz ve puant gibi farklı zaman dilimleri” esas alınarak oluşturulması da mümkündür.

10. Elektrik piyasası ile ilgili mevzuatta, ikili anlaşmalar, “gerçek veya tüzel kişiler ile lisans sahibi tüzel kişiler arasında ya da lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmalar” olarak tanımlanmaktadır. 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mal alımı ihalelerinde Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin kullanılması gerekmektedir. Bu sözleşme tasarısında düzenlenmeyen ancak elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde yer alması gereken hususların sözleşme tasarısının diğer hususlar kısmına eklenmesi mümkündür.

11. İdarelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre sözleşmeye bağladıkları mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda düzenlenmiştir. İdareler tarafından elektrik alımı ihalelerinde fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar dikkate alınmalıdır. Bakanlar Kurulunun 24/12/2002 tarihli ve 2002/5038 sayılı Kararı ekinde yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda fiyat farkı düzenlemesi yapılacak mallar içinde elektrik yer almamaktadır. Söz konusu Esaslarda değişiklik yapılmadığı sürece 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen elektrik alımı ihalelerinde elektrik alımlarında fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmamaktadır. Esaslarda süreç içerisinde değişiklik yapılması durumunda yeni Esaslar dikkate alınarak fiyat farkı konusunda düzenleme yapılmalıdır.